ECLI:NL:OGEAA:2017:259

Beschikking van 11 april 2017 Behorend bij E.J. 2902 van 2016 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [X] wonende te Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: [X], gemachtigde: de advocaat mr. G.L. Griffith, tegen: de naamloze vennootschap ARUBA HANDELMAATSCHAPPIJ N.V., h.o.d.n. ARUBA TRADING COMPANY verweerster, gevestigd te Aruba, hierna ook te noemen: ATC, gemachtigde: de advocaat mr. J.M. de Cuba. 1DE PROCEDURE Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift; - het verweerschrift; - de brief van 24 februari 2017 met producties aan de zijde van [X]; - de aantekeningen van beide gemachtigden; - de behandeling ter zitting van 28 februari 2017 en de daarvan gemaakte aantekeningen van de griffier. Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking zou worden gegeven. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 [ X] is op 9 januari 1998 in dienst getreden bij ATC. Haar laatste functie is ‘cashier’ en haar maandloon bedroeg Afl. 1.900,

1. 2.2 In 2012 heeft SVB vastgesteld dat [X] fysieke beperkingen heeft. SVB acht [X] ongeschikt voor haar functie ‘verkoopster’ en adviseert ATC om haar passend werk aan te bieden, waarbij zij veel kan zitten. 2.2 Op 13 oktober 2015 werd aan [X] meegedeeld dat de winkel in Mainstreet waar zij werkzaam was haar deuren zou sluiten. Korte tijd later besloot ATC om de deuren niet te sluiten, maar het winkelconcept te wijzigen. Hiertoe werd een nieuwe locatiemanager aangetrokken. 2.3 Op 18 februari 2016 werd [X] meegedeeld dat ATC geen werkplek meer voor haar had. [X] zou bij Burger King te werk worden gesteld en zij zou een training krijgen om in de keuken te kunnen werken. [X] is hier niet mee akkoord gegaan. 2.4 Op 19 februari 2016 deelt ATC [X] nogmaals mee dat zij bij Burger King wordt geplaatst. Opnieuw deelt [X] mee dat zij hiermee niet akkoord kan gaan, omdat een functie bij Burger King voor haar niet passend is. ATC deelt [X] mee dat ze maar een dag vakantie moet opnemen en dat ATC weer contact met haar zou opnemen. 2.5 [ X] wendt zich tot de Directie Arbeid. Ondanks bemiddeling deelt ATC Directie Arbeid mee dat [X] zich op 9 maart 2016 dient te melden. 2.6 Bij brief van 23 maart 2016 deelt ATC [X] mee dat zij zich sinds 24 februari 2016 schuldig maakt aan werkweigering. ATC geeft haar een laatste waarschuwing en deelt haar mee dat ze zich op 29 maart 2016 moet melden bij Burger King in Mainstreet. 2.7 Bij brief d.d. 3 juni 2016 maakt [X] wederom bezwaar tegen de functie bij Burger King en bericht ze ATC dat dit geen redelijk aanbod is. [X] stelt zich beschikbaar voor haar eigen werkzaamheden als sales-girl/cashier, werkzaamheden die zij reeds 18 jaar voor ATC verricht. 2.8 Bij brief van 4 oktober 2016 deelt ATC [X] mee dat zij bereid is om [X] nogmaals een functie aan te bieden op de afdeling Personal Care. Tevens deelt ATC haar mee dat zij geen salaris krijgt over de periode 24 februari 2016 tot en met 4 oktober
2. [X] dient zich op 5 oktober 2016 om 08.00 uur te melden, bij gebreke waarvan zij op staande voet wordt ontslagen. 2.9 [ X] meldt zich op 5 oktober 2016 ziek en wordt door SVB tot 28 oktober 2016 arbeidsongeschikt geacht. 2.10 Bij beschikking van 10 januari 2017 heeft het GEA de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van [X] ontbonden, onder toekenning aan haar van een vergoeding van Afl. 60.000,
3. De rechter overwoog dat de functie van kassier bij Burger King noch die van magazijnmedewerker een redelijk alternatief zijn, waarmee [X] akkoord had moeten gaan. 3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 [ X] verzoekt haar gratis admissie te verlenen en bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ATC tot betaling van haar loon vanaf 24 februari 2016 tot aan de dag dat het dienstverband is geëindigd, vermeerderd met de vertragingsrente en de wettelijke rente, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van ATC tot vergoeding van de proceskosten. 3.2 [ X] grondt het verzoek erop dat ATC haar geen redelijk aanbod heeft gedaan dat zij mocht weigeren. 3.3 ATC voert hiertegen verweer, dat bij de beoordeling aan de orde komt. 4DE BEOORDELING 4.1 Aan de orde is de vraag of ATC gehouden is het loon van [X] te betalen van 24 februari tot 5 oktober 2016 en van 11 januari 2017 tot 1 februari
4. De tussenliggende periode was [X] arbeidsongeschikt en heeft zij haar loon ontvangen. 4.2 Sinds het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008 LJN: BD1847 (Stoof-Mammoet) geldt dat de werknemer zich als goed werknemer redelijk dient op te stellen tegenover een, met gewijzigde omstandigheden op het werk verband houdend redelijk voorstel van de werkgever. Afwijzing van het - redelijke - voorstel van de werkgever door de werknemer is toelaatbaar indien aanvaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij verdient opmerking dat bij de hier te hanteren maatstaf het accent niet eenzijdig moet worden gelegd op hetgeen van de werknemer in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Bij de beantwoording van de vraag tot welke gevolgen een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie kan leiden, dient immers in de eerste plaats te worden onderzocht of de werkgever daarin als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het door hem gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van de werkgever en de door hem gedreven onderneming - de positie van de betrokken werknemer aan wie het voorstel wordt gedaan en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. 4.3 ATC heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de winkel Oil & Scents in Mainstreet geruime tijd aanzienlijke verliezen leed, waardoor zij genoodzaakt was om de deuren te sluiten. Dit besluit behoort tot de ondernemingsvrijheid van ATC en kan in rechte slechts marginaal getoetst worden. In plaats van een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische omstandigheden aan te vragen, besloot ATC om [X] een andere functie aan te bieden binnen de ATC-groep, waartoe onder meer Burger King behoort. 4.4 Wat betreft het door ATC aan [X] gedane aanbod om bij Burger King te gaan werken wordt als volgt overwogen. Vast staat dat SVB [X] op 2 mei 2012 belastbaar achtte voor aangepast werk. Dit hield in dat SVB haar geschikt achtte voor werk dat zij hoofdzakelijk zittend kon verrichten. Per 31 mei 2012 heeft SVB [X] volledig belastbaar verklaard voor haar eigen functie van cashier. Anders dan ATC stelt volgt uit de brief van 31 mei 2012 van SVB geenszins dat [X] geen beperkingen meer heeft. Uit de brieven van 2 mei 2012, 14 mei 2012 en 31 mei 2012, in onderlinge samenhang beschouwend, volgt juist dat [X] fysieke beperkingen heeft en hoofdzakelijk zittend werk kan doen. ATC stelt dat zij [X] heeft aangeboden om als cashier te werken bij Burger King. [X] betwist dat deze functie bij Burger King bestaat en heeft dit onderbouwd door overlegging van de jobdescriptions van deze fastfoodketen (productie 13 bij inleidend verzoekschrift). Hieruit volgt dat bij Burger King slechts twee functies bestaan: Restaurant Manager en Team Member. Als Team Member handel je zelfstandig de bestellingen van klanten af, inclusief de betaling. Alle werkzaamheden worden staande verricht en ook moet er regelmatig gelopen worden. Nu ATC op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt dat zij rekening houdt met de fysieke beperkingen van [X], is het gerecht van oordeel dat het aanbod niet redelijk was en [X] dit derhalve redelijkerwijs mocht weigeren. Dit geldt ook voor het aanbod van ATC dat [X] als magazijnmedewerkster mocht komen werken bij ‘Personal Care’. Zonder nadere toelichting die evenwel ontbreekt, kan in rechte niet worden vastgesteld dat deze functie wel geschikt is voor [X]. Dit heeft tot gevolg dat er vanaf 24 februari 2016 sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 7A:1614c BWA en ATC gehouden is het loon van [X] door te betalen tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. 4.5 ATC heeft expliciet verzocht om matiging van de loonvordering, te weten tot de periode 3 juni 2016 tot 1 oktober 2016, nu [X] zich pas op 3 juni 2016 expliciet beschikbaar heeft gesteld. Dit beroep op matiging wordt afgewezen. Hiertoe strekt het volgende. In de periode van 18 februari 2016 tot 3 juni 2016 hebben partijen meerdere malen met elkaar gesproken, heeft [X] de Directie Arbeid om advies gevraagd en heeft ATC op 13 mei 2016 een ontbindingsverzoek ingediend en weer ingetrokken. Voor ATC moet het dan ook volstrekt duidelijk zijn geweest dat [X] graag bij ATC wilde blijven werken in een voor haar passende functie, hetgeen zij heeft bevestigd in de brief van 3 juni
5. Het beroep op matiging van de loonvordering omdat [X] zich niet voldoende beschikbaar heeft gehouden, wordt dan ook verworpen. Van andere feiten en/of omstandigheden die de matiging zouden kunnen rechtvaardigen is gesteld noch gebleken. Dit heeft tot gevolg dat het loon wordt toegewezen over de periode 24 februari 2016 tot 5 oktober 2016 en van 11 januari 2017 tot 1 februari
6. 4.6 De gevorderde wettelijke verhoging wordt volgens vaste jurisprudentie van dit Hof gematigd tot 15%. De wettelijke rente wordt toegewezen vanaf 8 juni 2016 , zijnde de dag dat ATC in verzuim was, tot de dag der voldoening. 4.7 ATC wordt nu zij in het ongelijk is gesteld in de kosten veroordeeld. 5DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht: 5.1 verleent [X] gratis admissie; 5.2 veroordeelt ATC te betalen aan [X] het bruto equivalent van het netto loon ad Afl. 1.900,00 per maand over de periode 24 februari 2016 tot 5 oktober 2016 alsmede over de periode 11 januari 2017 tot 1 februari 2017, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging over het totale achterstallige salaris en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2016 tot de dag der voldoening; 5.3 veroordeelt ATC in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [X] worden begroot op Afl. 50,00 aan griffierecht en Afl. 2.500 aan salaris van de gemachtigde; 5.4 verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Deze beschikking is gegeven door mr. Y.M. Vanwersch, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 11 april 2017 in aanwezigheid van de griffier.