ECLI:NL:OGEAA:2017:703

Vonnis van 6 september 2017 Behorend bij A.R.463 van 2017/AUA201700432 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de naamloze vennootschap ARUBA STEVEDORING COMPANY (ASTEC) N.V., te Aruba, hierna ook te noemen: Astec, gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown, tegen: de naamloze vennootschap N.V. ELECTRICITEITSMAATSCHAPPIJ ARUBA, te Aruba, hierna ook te noemen: Elmar, gemachtigde: de advocaat mr. L.D. Gomez. 1DE PROCEDURE Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift; - de conclusie van antwoord; - de conclusie van repliek; - de conclusie van dupliek; - de akte uitlating producties. De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Astec exploiteert te Barcadera de (enige) containerhaven in Aruba. Elmar levert via haar netwerk elektriciteit aan eindafnemers. Daartoe is bij Landsbesluit van 23 februari 2005 alleen aan Elmar een concessie (verder: de concessie) verleend. De aandelen van Elmar worden, indirect, gehouden door Land Aruba. Op grond van artikel 7 van de concessie worden – onder meer – de tarieven voor stroomlevering per categorie stroomverbruikers in overeenstemming met de minister belast met energiezaken vastgesteld. Bij besluit van 8 september 2014, 30 december 2015 en (kennelijk) 16 december 2016 is dat daadwerkelijk gebeurd. De besluiten onderscheiden diverse soorten stroomverbruikers. Voor zover in deze zaak van belang zijn dat in ieder geval voor grootverbruikers Commercieel tarief B en Commercieel tarief DB. Het DB-tarief kent steeds een vast tarief per kVA. Het DB-tarief geldt – onder andere – voor afnemers die een zaak drijven zoals bedoeld in artikel 1 van de Vestigingsverordening Bedrijven en die een ter beschikking gesteld vermogen hebben van 500 kVA of meer. 2.2 Tussen Polytechnisch Ingenieursbureau N.V. (verder: PIB), namens Astec, en Elmar heeft sinds begin 2014 overleg plaatsgevonden met betrekking tot het vermogen van de benodigde transformatoren ten behoeve van – onder meer – de Gantry kraan, de daaraan verbonden kVA en de daarbij behorende kosten. 2.3 Bij e-mail van 1 juli 2015 schrijft dhr. [A] van PIB aan dhr. [B], medewerker van Elmar: Met de nieuwe gelijktijdigheids factoren voor de reefers wordt de terminal belasting 434997VA ofwel 435 kVA.De beveiligingsrelais instelling van de hoofdschakelaars zijn echter minimaal 400 Amps. Dus de nieuwe gelijktijdige terminal vermogen zonder kraan is 664 kVAPlus kraan 580 kVA 1244 KVADit onder voorbehoud van goedkeuring door ASTEC. 2.4 In een e-mail van 4 juli 2015 schrijft dhr. [C], managing directeur van Astec:Bij deze onze goedkeuring om de brief af te ronden zodat we voortgang kunnen maken onder voorbehoud dat wij het onderwerp v.w.b. twee aparte aansluitingen (kraan en rest v/d terminal) verder blijven bespreken. Dank voor jullie medewerking in deze belangrijke ‘milestone’ voor ons project: stroomaansluiting. 2.5 Op 29 juli 2015 heeft Elmar schriftelijk aan Astec te kennen gegeven onder welke voorwaarden elektrische aansluiting ten behoeve van het transformatorstation Haven Barcadera kon plaatsvinden met verzoek voor akkoord met het vorenstaande de originele brief met één set van de bijgaande tekeningen binnen twee weken na datum brief, getekend te retourneren. De directie van Astec heeft dat gedaan. Op 11 augustus 2015 schreef Astec aan Elmar in dit verband: Bijgevoegd treft u de volgende opmerkingen aan betreffende de vermelde Elmar brief.1. Gelijktijdige vermogen 1244 kVA is als volgt samengesteld,. Kraanvermogen 580 kVA. Terminal vermogen 664 kVA(…)6 De overige punten genoemd in de Elmar brief. Akkoord.7. Lagere gelijktijdigheid. Wij gaan ervan uit dat de gelijktijdigheid verrekening conform het daadwerkelijke gemiddelde verbruik op de Terminal zal worden verrekend. 3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 3.1 Astec vordert – uitvoerbaar bij voorraad – vernietiging, althans buiten toepassing van de overeenkomst tussen partijen voor wat betreft het toegepaste stroomleveringstarief en te bepalen dat Astec met ingang van 1 januari 2016 een – kort gezegd – lager tarief moet betalen, met veroordeling van Elmar tot vergoeding van de proceskosten. 3.2 Astec grondt de vordering erop dat het door Elmar gehanteerde grootverbruikerstarief (DB-tarief) onredelijk bezwarend is althans het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat haar in rekening te brengen. 3.3 Elmar voert hiertegen verweer, met vordering – uitvoerbaar bij voorraad – tot veroordeling van Astec in de proceskosten. 4DE BEOORDELING 4.1 Volgens Astec wordt aan haar ten onrechte het DB-tarief in rekening gebracht in plaats van het B-tarief. Daartoe voert zij, samengevat, aan dat naar aanleiding van de Sociale Dialoog in augustus 2012 een protocol is getekend op basis waarvan het DB-tarief (inclusief vastrecht) Afl. 0,52 per kWh zou bedragen. Het maximaal opgesteld en geïnstalleerd vermogen van 1.244 kVA is meer dan daadwerkelijk door Astec wordt benut. Dat komt maar heel klein deel van de tijd boven de 500 kVA. Dat is steeds minder dan de 10 minuten die voor Elmar relevant zijn voor de facturering van verbruik. Partijen hebben, naar aanleiding van de brief van Astec van 11 augustus op de 19e van die maand afwijkende afspraken gemaakt. 4.2 Door Astec is niet weersproken dat afspraken uit de Sociale Dialoog, wat daarvan verder ook zij, in ieder geval uitgewerkt waren na 31 december 2013 zodat zij daaraan jegens Elmar op die grond geen rechten kan ontlenen. 4.3 Uit de stukken blijkt dat door Astec aan Elmar is opgegeven dat het gelijktijdig vermogen van de terminal en de kraan 1.244 kVA bedraagt. Op basis daarvan is door Elmar vermogen aan Astec ter beschikking gesteld. Op grond van de ook bij Astec bekende tariefstructuur van Elmar is dan het DB-tarief van toepassing. Elmar is, als leverancier van een vitale dienst, niet vrij om die tariefstructuur voor de energielevering eenzijdig vast te stellen. Zij heeft daarvoor de goedkeuring van de bevoegde minister nodig. De omstandigheid dat Elmar in haar algemene voorwaarden voorzien heeft in de mogelijkheid om af te wijken of anders over een te komen brengt daarin in verandering. Aan het voorgaande doet ook niet af dat het totale vermogen mogelijk nog hoger blijkt te zijn dan door Astec opgegeven en door Elmar geaccordeerd; daaraan kan Astec niet het recht ontlenen om van weer een ander, aanzienlijk lager vermogen uit te gaan. Deze tariefstructuur wordt niet alleen ingegeven door het bedrijfsbelang van Elmar, waaronder het streven naar winstmaximalisatie, maar kennelijk ook door een door de minister na te streven algemeen publiek belang. Dat brengt met zich mee dat de ruimte voor de rechter om in te grijpen in de privaatrechtelijke verhoudingen tussen contractanten kleiner is dan in gevallen waarin alleen de partijbelangen in het licht van de bijzondere omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Het is immers aan de minister om te beslissen of hij/zij door het verlenen van goedkeuring aan een bepaalde tariefstructuur de energiekosten beïnvloedt van bijvoorbeeld huishoudens of bepaalde soorten grootverbruikers en hoe. 4.4 In dat licht is niet voldoende toegelicht waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Elmar aan Astec kosten in rekening brengt conform het DB-tarief. Daaraan doet niet af dat Astec gedurende een paar seconden op zijn hoogst 800 kVA piekbelasting meet en deze overigens vrijwel altijd onder de 500 kVA blijft. Dat geldt ook het aanbod van Astec om de investering die Elmar heeft gedaan om aan haar een vermogen van 1.244 kVA ter beschikking te stellen te vergoeden. Ook de overige door Astec aangevoerde omstandigheden brengen dat, ook in onderling verband, niet met zich mee. Er moet immers vanuit gegaan worden, dat bij het bepalen van de tariefstructuur en de tarieven de omstandigheden

1. i)dat het gaat om een primaire levensbehoefte die noodzaakt tot het sluiten van een duurovereenkomst met een eenzijdig vastgestelde tariefstructuur,
2. ii)dat Elmar monopolist is en iii) dat het technisch mogelijk is een ander tarief in rekening te brengen al zijn meegewogen. Bij het voorgaande speelt nog dat niet alleen Elmar monopolist is maar Astec ook. Niet weersproken is immers dat zij als enige de enige containerhaven in Aruba exploiteert. Dat Astec door de onverkorte hantering van het DB-tarief door Elmar bedrijfseconomisch in moeilijkheden komt is niet gesteld. Niet onaannemelijk is dat Astec de kosten geheel of grotendeels doorberekend aan het haar klanten. Dat blijkt ook uit haar voornemen onder 16 van de akte uitlating producties; besparing van elektriciteitskosten zal leiden tot besparing van kosten voor klanten van Astec en het publiek door lagere tariefstelling door Astec. Anders dan Astec nog aanvoert bij repliek onder 27 volgt uit Bijlage 1 van de algemene voorwaarden niet dat het mogelijk is bij toepassing van het DB-tarief niet uit te gaan van het ter beschikking gesteld vermogen maar alleen van het verbruikte vermogen. Dat partijen over en weer redelijkerwijs anders moesten begrijpen en mochten verwachten is niet voldoende gemotiveerd gesteld. 4.5 Niet anders wordt voorgaande door de omstandigheid, dat Astec onder grote druk zou hebben gestaan om de onderhavige energieleveringsovereenkomst met Elmar te sluiten. Op de eerste plaats is niet gemotiveerd gesteld dat die druk door Elmar is veroorzaakt of aan haar toerekenbaar is. Bovendien is niet duidelijk gemaakt in hoeverre het resultaat van de onderhandelingen omtrent de aansluiting anders zou zijn geweest als Astec meer tijd had gehad om zich te beraden. De realiteit is nu eenmaal dat, zoals ook Astec stelt, er weinig aan te doen valt dat de gelijktijdige belasting 1.244 kVA bedraagt en de grens voor toepassing van het B-tarief 500 kVA is. Dat (her)keuring door DTI, zoals aangeboden door Elmar, tot een ander vast te stellen gelijktijdig vermogen zal leiden verwacht Astec niet. 4.6 Astec stelt verder in dit verband nog dat de toepassing van het DB-tarief onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 aanhef en onder b BW. Het oordeel daarover is niet anders dan het oordeel met betrekking tot de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW. Het gerecht kan de vraag of het toetsingscriterium in beide gevallen even zwaar is (onaanvaardbaar tegenover onredelijk bezwarend) achterwege laten. Het gerecht hoeft ook niet te oordelen over de vraag of de tariefstructuur een kernbeding is. 4.7 De stelling dat Elmar een aantal andere bedrijven op het punt van de toepassing van het B-tarief wel tegemoetkomt, ondanks het feit dat ook aan hen meer dan 500 kVA vermogen ter beschikking is gesteld, en daarom sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid is niet voldoende onderbouwd. Astec noemt concreet twee bedrijven maar maakt niet duidelijk in welk opzicht voor die bedrijven bewust een uitzondering wordt gemaakt op de tariefstructuur en in welke mate zij zodanig met Astec vergelijkbaar zijn, dat Astec in de door haar in dit geding gevorderde zin aanspraak op kan maken op uitzondering op de tariefstructuur. Kennelijk wordt bij die bedrijven uitgegaan van minder kVA dan daadwerkelijk geïnstalleerd of ter beschikking gesteld zonder dat dat evenwel – voor zover het gerecht uit de stellingen van Astec begrijpt – leidt tot toepassing van een ander dan het DB-tarief; er worden alleen minder kVA’s in het vaste tarief betrokken. Daarbij merkt het gerecht op dat niet gemotiveerd weersproken is dat zich dat ook in het geval van Astec voordoet. Aan haar wordt volgens Elmar feitelijk 1.339 kVA ter beschikking gesteld in plaats van 1.244 kVA waarop het vaste tarief is gebaseerd. Aan het bewijsaanbod, dat overigens geen getuigenbewijsaanbod behelst, wordt daarom niet toegekomen. 4.8 Ten slotte beroept Astec zich erop dat met Elmar is overeengekomen om na de opstart het daadwerkelijk gebruikte vermogen en het daarbij behorende tarief opnieuw vast te stellen. Dat zou zijn gebeurd in een vergadering van 19 augustus 2015. In dit verband wijst Astec op haar reactie van 11 augustus op de brief van Elmar van 29 juli 2015 met daarin de voorwaarden waaronder Astec stroom kon afnemen. Onder punt 7 heeft zij daar een voorbehoud gemaakt., aldus Astec. Zij biedt daarvan getuigenbewijs aan. 4.9 Het gerecht is van oordeel dat het op deze stelling betrekking hebbende bewijsaanbod te weinig specifiek is. In de eerste plaats staat in de brief van 11 augustus 2015 niet een voldoende duidelijk voorbehoud dat Elmar redelijkerwijs ook zo heeft moeten begrijpen. De omstandigheid dat Astec in de begeleidende brief waarmee zij de ondertekende brief van 29 juli 2015 aan Elmar terug zond schreef: Wij gaan ervan uit dat de gelijktijdigheid verrekening conform het daadwerkelijke gemiddelde verbruik op de Terminal zal worden verrekend brengt, mede in het licht van het feit dat Astec onder punt 6 van haar brief onvoorwaardelijk akkoord ging met de aansluitvoorwaarden van Elmar, niet mee dat Elmar er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen, dat Astec onder de door Elmar gestelde voorwaarden aansluiting wenste. Dat Astec kenbaar maakte ervan uit te gaan dat de gelijktijdigheid zou worden verrekend conform het daadwerkelijke gemiddelde verbruik op de Terminal doet daaraan, zonder nadere toelichting en in het licht van het feit dat in alle voorgaande correspondentie onverkort werd uitgegaan van een kVA van ruim meer dan 500, niet af. Niet voldoende duidelijk gemaakt is waarom Elmar een commerciële partij als Astec ervoor zou hebben moeten waarschuwen dat haar veronderstelling onjuist was als Astec ervan uitging dat voor haar zou worden afgeweken van de tariefstructuur op grond van het Landsbesluit. 4.10 Het aanbod om te bewijzen dat op 19 augustus 2015 de afspraak is gemaakt om het daadwerkelijk gebruikte vermogen met het daarbij behorende tarief opnieuw vast te stellen is in het licht van de vordering dus onvoldoende concreet en overigens ook niet relevant. Gegeven de erkenning van Astec, dat het piekvermogen ook boven de 500 kVA komt, ook al is dat dan incidenteel en van korte duur, kan, mede in het licht van hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen, niet met voldoende zekerheid vast komen te staan dat partijen, als ze inderdaad de afspraak maakten om het tarief opnieuw vast te stellen, tot toepassing van het na eiswijziging primair, subsidiair, meer subsidiair of uiterst subsidiair gevorderde zouden zijn gekomen. Dat is althans niet voldoende gemotiveerd gesteld. 4.11 Alle vorderingen stuiten daarop af. 4.12 Als de in het ongelijk te stellen partij zal Astec de proceskosten van Elmar moeten vergoeden. 5DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht: wijst het gevorderde af; veroordeelt Astec in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van Elmar worden begroot op Afl. 2.500,- aan salaris van de gemachtigde; verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. Noordhuizen rechter in dit gerecht, en ondertekend door de rolrechter en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 6 september 2017 in aanwezigheid van de griffier.