ECLI:NL:OGEAA:2020:241

Beschikking van 9 juni 2020 Behorend bij E.J. no. AUA201902316 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Naam verzoekster], wonende in Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: [verzoekster], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de naamloze vennootschap WRS INTERNATIONAL N.V., gevestigd in Aruba, verweerster, hierna ook te noemen: WRS, gemachtigde: de advocaat mr. J.A. Saade. 1DE PROCEDURE 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: -het verzoekschrift, met producties; -het verweerschrift, met één productie; -de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van dinsdag 3 december 2020 om 10:30 uur; -de mondelinge uitlating van [verzoekster] ter rolzitting van 4 februari 2020 houdende de mededeling dat partijen geen minnelijke regeling hebben weten te bereiken. 1.2 [ verzoekster] is samen met haar gemachtigde ter zitting verschenen, en WRS is verschenen bij haar gemachtigde. [verzoekster] heeft gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van repliek te reageren op het verweerschrift, en dat mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota. WRS heeft vervolgens gebruik gemaakt van de aan haar geboden gelegenheid om bij wijze van dupliek te reageren op het repliek van [verzoekster], en ook dat mede aan de hand van een voorgedragen en overgelegde pleitnota voorzien van toegelaten nadere producties. 1.3 Beschikking is nader bepaald op heden. 2DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 2.1 [ Verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking: a. voor recht verklaart dat [verzoekster] per 1 april 2019 aanspraak heeft op 43 vakantiedagen; b. WRS veroordeelt om aan [verzoekster] te betalen Afl. 13.809,11 aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging; c. WRS veroordeelt in de proceskosten. 2.2 WRS voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoekster] verzochte, kosten rechtens. 2.3 Voorzover van belang voor de uitkomst van deze procedure worden de stellingen van partijen hierna besproken. 3DE BEOORDELING 3.1.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 3.1.2 WRS exploiteert een casino in Aruba. 3.1.3 [ Verzoekster] is op 18 maart 2011 krachtens een daartoe tussen partijen gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) bij WRS in dienst getreden in de functie van Bartender. In de arbeidsovereenkomst – waarin met “The Hotel” wordt bedoeld WRS en met “Associate” [Verzoekster] - staat onder meer het volgende vermeld: “(…). ‘Position and salary’ The Hotel engages the Associate to work as a Bartender and will be paid gross wages of Awg. 9,42 p/h (plus trunk/beverage charge that will be shared equally).”. 3.1.4 Medio november 2014 heeft WRS besloten om geen service charge meer in rekening te brengen aan haar klanten. Sindsdien mogen bartenders zoals [verzoekster] de door hen ontvangen fooien zelf behouden. [Verzoekster] krijgt sindsdien niet langer service charge/trunk uitbetaald van WRS. 3.1.5 Bij beschikking van dit Gerecht van 4 september 2018 in de door partijen gevoerde bodemprocedure met als zaaknummer E.J. AUA201702323 (hierna: de beschikking) heeft het Gerecht geoordeeld dat WRS niet eenzijdig de primaire arbeidsvoorwaarden van [verzoekster] mag wijzigen, in die zin dat WRS niet bevoegd is om de door [verzoekster] bedongen looncomponent service charge/trunk niet langer aan haar uit te keren. Het Gerecht oordeelde bij de beschikking verder dat WRS dat looncomponent moet blijven betalen aan [Verzoekster], waarvoor het gemiddelde van wat [verzoekster] in de periode van oktober 2013 tot oktober 2014 aan service charge/trunk had ontvangen in aanmerking genomen moet worden. De beschikking is in kracht van gewijsde gegaan. 3.1.6 In het schrijven van de voormalige personeelsmanager van WRS aan de huidige personeelsmanager van WRS van 10 oktober 2018 staat ter zake van service charge/trunk onder meer het volgende geschreven: “This benefit is also only applicable to be paid on regular worked hours; not applicable to be paid to employees during vacation or sick leave days.” 3.2 De in dit geschil te beantwoorden vraag is of WRS krachtens de arbeidsovereenkomst al dan niet gehouden is om aan [verzoekster] over de periode 10 juli 2014 tot 10 juli 2019 (datum indiening verzoekschrift minus de daaraan voorafgaande vijf jaren zoals door [verzoekster] in aanmerking genomen voor haar vorderingen) service charge/trunk te betalen gedurende haar vakanties en gedurende dagen dat [verzoekster] wegens ziekte niet kon werken. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 3.3 WRS stelt bij wijze van verweer dat [verzoekster] ter zake van de beweerdelijke tekortkoming van WRS om geen service charge/trunk aan haar te betalen gedurende vakanties en ziektedagen acht jaar te laat heeft geklaagd en daarom op de voet van artikel 6:89 BW geen beroep meer toekomt met betrekking tot die beweerdelijke gebrekkige prestatie. Zonder nadere doch ontbrekende uitleg is dat verweer in het licht van de hiervoor onder 3.1.5 vermelde beschikking onbegrijpelijk. Die beschikking, op grond waarvan is vast komen te staan tussen partijen dat service charge/trunk als onderdeel van het loon van [verzoekster] heeft te gelden en ook vanaf 1 oktober 2014 aan haar moet worden uitbetaald, dateert immers van 4 september 2018, terwijl het inleidend verzoekschrift in deze procedure is ingediend op 10 juli

1. Hoe WRS hier op acht jaar stilzitten zijdens [verzoekster] komt is een raadsel. Het hier besproken verweer van WRS wordt verworpen. 3.4 WRS stelt verder bij wijze van verweer dat [verzoekster] haar beweerdelijke rechten ter zake van betaling van service charge/trunk gedurende vakanties en ziektedagen heeft verwerkt door acht jaar stil te zitten daar waar zij had moeten handelen. Ook dat onbegrijpelijke verweer wordt op dezelfde als de hiervoor genoemde reden verworpen. 3.5 Het Gerecht is met [verzoekster] van oordeel dat de hiervoor onder 3.
2. geformuleerde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Krachtens de arbeidsovereenkomst heeft de service charge/trunk naar het oordeel van het Gercht te gelden als onderdeel/component van het door [verzoekster] bedongen loon. Dit oordeel volgt overigens reeds uit de beschikking, op het gezag van gewijsde waarvan [verzoekster] zich impliciet beroept. In het algemeen dus ook in dit geval geldt dat loon gedurende vakantiedagen doorbetaald dient te worden, en hetzelfde geldt in beginsel in geval van ziektedagen. 3.6 [ Verzoekster] stelt, zo het Gerecht begrijpt, dat zij over 43 vakantiedagen geen service charge/trunk uitbetaald heeft gekregen. Die stelling heeft WRS niet bestreden, waardoor die vast komt te staan. Het Gerecht zal WRS in de gelegenheid stellen om bij akte kenbaar te maken hoeveel zij in dit vaststaande verband verschuldigd is aan [verzoekster], waarbij het hiervoor onder 3.1.5 bedoelde gemiddelde in aanmerking genomen moet worden. Op grond van dat gemiddelde kan berekend worden hoeveel [verzoekster] gemiddeld per dag aan service charge/trunk ontving en behoort te ontvangen over voormelde vakantiedagen. 3.7 Onduidelijk is gebleven van hoeveel ziektedagen sprake is over de periode 10 juli 2014 tot 10 juli
3. WRS dient dat na te (kunnen) gaan in haar administratie, om vervolgens een soortgelijke berekening te maken als hiervoor omschreven onder 3.6 en die neer te leggen in de door haar te nemen akte. 3.8 Het totaal van hetgeen WRS verschuldigd is aan [verzoekster] aan achterstallig loon vormt - zo komt het Gerecht voor - de grondslag voor de berekening van wat WRS aan [verzoekster] nog verschuldigd is aan achterstallige bonus. Indien bonusberekening plaats vindt op grond van een percentage, kan WRS volstaan met het gemiddelde percentage over de periode vanaf 10 juli 2014 tot 10 juli
4. Ook deze berekening dient WRS neer te leggen in de door haar te nemen akte. 3.9 In de door haar te nemen antwoordakte dient [verzoekster] kenbaar te maken wat zij over de periode vanaf 1 oktober 2014 tot 10 juli 2019 gemiddeld per dag aan fooi heeft ontvangen (die niet meer als voorheen afgedragen moest worden ten behoeve van de onder de werknemers te verdelen trunk/fooienpot). Dat bedrag moet naar het voorshandse oordeel van het Gerecht in mindering strekken op het bedrag dat WRS per vakantiedag en ziektedag nog verschuldigd is aan [verzoekster] aan achterstallige service charge/trunk, omdat het onaanvaardbaar zou zijn als [verzoekster] te dezen van twee walletjes eet of snoept. [verzoekster] dient zich in de door haar te nemen antwoordakte uit te laten over dit voorshandse oordeel. 3.10 WRS dient in de door haar te nemen (aanvankelijke) akte reeds in te gaan op voormeld voorshandse oordeel. WRS zal daarna in de gelegenheid worden gesteld om bij contra-akte te reageren op het door [verzoekster] kenbaar te maken bedrag wat zij gemiddeld per dag aan fooi ontving gedurende de hiervoor aangegeven periode en het door [verzoekster] ingenomen standpunt met betrekking tot voormeld voorlopig oordeel. 3.11 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4DE BESLISSING Het Gerecht: -stelt WRS in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over hetgeen zij zich blijkens rechtsoverwegingen 3.6, 3.7, 3.8 en 3.10 (eerste volzin) dient uit te laten en verwijst de zaak daartoe naar de rol van dinsdag 7 juli 2020, ambtshalve peremptoir (P-1); -stelt [verzoekster] vervolgens in de gelegenheid om te reageren op voormelde door WRS te nemen akte en zich daarbij tevens uit te laten over het hiervoor onder 3.9 vermelde voorlopig oordeel van het Gerecht, en verwijst de zaak daartoe naar een door de rolrechter nader te bepalen rolzitting, eveneens ambtshalve peremptoir (P-1); -stelt WRS tot slot in de gelegenheid om zich bij contra-akte uit te laten over hetgeen zij zich blijkens rechtsoverweging 3.10 dient uit te laten, en verwijst de zaak daartoe naar een door de rolrechter nader te bepalen rolzitting, eveneens ambtshalve peremptoir (P-1); -houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 juni 2020.