ECLI:NL:OGEAA:2021:401

Beschikking van 10 september 2021 Behorend bij AUA202101566 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap ROMAR TRADING COMPANY N.V., te Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: Romar, gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: [VERWEERDER], te Aruba, verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder], gemachtigde: de advocaat mr. J.A. Bryson. 1DE PROCEDURE 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift d.d. 17 juni 2021; - het verweerschrift d.d. 13 juli 2021; - de e-mail d.d. 2 augustus van Romar met producties; - de behandeling ter zitting d.d. 1 september 2021. 1.2 Aan partijen is meegedeeld dat vandaag beschikking wordt gegeven. 2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 Romar drijft een onderneming die zich bezighoudt met de groothandel van onder meer alcoholische dranken, voedsel, schoonmaakmiddelen en ‘personal-care’ producten. De activiteiten waren tot voort kort ondergebracht in twee vestigingen. Vanuit de vestiging in de Schotlandstraat werden de activiteiten ter zake van drank, schoonmaakmiddelen en chips verricht en vanuit de vestiging in de Engelandstraat die ter zake van ‘personal care’ en voedsel. De in- en verkoop van de producten werd per productgroep door van elkaar gescheiden onderdelen in de organisatie uitgevoerd. 2.2 [ verweerder] is sinds 27 mei 2013 bij Romar in dienst, laatstelijk in de functie van director sales en tegen een salaris van Afl. 2.750,00 per maand. [verweerder] is geboren op 27 oktober 1964. 2.3 De jaarrekeningen van Romar over de jaren 2016 – 2019 zijn opgesteld door een registeraccountant van accountantskantoor Grand Thornton. 2.4 In de jaarrekeningen zijn, onder meer en voor zover van belang, de navolgende gegevens (in AWG) opgenomen omtrent de omzet, de bruto-winst, het resultaat en de niet uitgekeerde winsten: Omzet (net sales) (cost of sales) (…) Bruto winst (gross margin) (…) Resultaat (…) Retained earnings (…) 2.5 In de jaarrekening van 2017 waren in de balans onder het vreemd vermogen vijf leningen opgenomen voor een totaalbedrag van ruim Afl. [bedrag]. In de jaarrekening over 2018 wordt vermeld dat deze leningen zijn afgelost. In de balans over 2018 is onder de kop ‘Shareholders’ equity’ onder de noemer ‘additional paid in capital’ een post van Afl. [bedrag] opgenomen (jaarrekening 2018, pag. 7). Hieromtrent wordt in de toelichting op de balans vermeld (jaarrekening 2018, pag. 18): “In 2018 the shareholders restructured the financing of the company. The long term loans due to related companies have been of-sett with corresponding receivables, that the shareholders brought in as ‘additional paid in capital’.” 2.6 De verliezen in 2016 en 2017 zijn voor een groot deel veroorzaakt door een afschrijving op voorraden die na inventarisatie in werkelijkheid (door malversaties) fors kleiner bleken te zijn dan op grond van de administratie verwacht had mogen worden. De verliezen die hiervan het gevolg waren, zijn in de genoemde boekjaren genomen. 2.7 Romar heeft besloten tot een reorganisatie van haar onderneming. Als onderdeel van de reorganisatie heeft zij thans ten aanzien van 29 werknemers een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij het gerecht ingediend. Onderhavig verzoek maakt daar deel vanuit. Met een groot aantal medewerkers is alsnog overeenstemming bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst in onderling overleg. 2.8 [ verweerder] verricht thans nog steeds werkzaamheden ten behoeve van de onderneming. 3HET VERZOEK EN HET VERWEER 3.1 Romar verzoekt het gerecht om de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van gewichtige redenen, onder toekenning van een vergoeding van Afl. 17.875,00 (bruto), althans Afl. 35.750,00 (bruto) met de voorwaarde dat Romar enige vergoeding zal kunnen betalen in maandelijkse termijnen van Afl. 2.750,00 bruto met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de proceskosten, althans met compensatie daarvan. 3.2 Romar legt, samengevat, het volgende aan het verzoek ten grondslag. Nadat duidelijk werd dat in het boekjaar 2016 een enorm verlies was geleden door het verdwijnen van voorraden, heeft het management van Romar besloten om efficiënter te gaan werken om aldus de kosten omlaag te brengen en de winstmarge te verhogen. Die beslissing is ook ingegeven door de toenemende concurrentie, onder meer bestaande uit een toegenomen import van goederen door grote ondernemingen als Pricesmart en de gezamenlijke inkoop van goederen door groepen van (Chinese) supermarkten. De reorganisatie, die noodzakelijk is in verband met de nagestreefde efficiëntere werkwijze, is een paar jaar geleden terstond ingezet toen duidelijk werd welk verlies er in 2016 was geleden. De uitvoering ervan is versneld door de negatieve gevolgen die de Covid-19 pandemie had op de omzet van Romar. De beoogde reorganisatie houdt onder meer in dat de omvang van het personeelsbestand wordt teruggebracht van rond de 120 werknemers in het verleden naar ongeveer 75 werknemers. Dit is mogelijk door afdelingen samen te voegen, waardoor de in- en verkoop van de verschillende producten niet langer wordt verricht door per productgroep gescheiden onderdelen in de organisatie. Dit sluit ook aan bij wensen van de klanten, die niet langer voor ieder afzonderlijke productgroep een andere contactpersoon in de organisatie willen hebben. Door de efficiëntere werkwijze kan worden volstaan met één vestiging en magazijn. De activiteiten in de vestiging in de Engelandstraat zijn inmiddels grotendeels verplaatst naar de vestiging in de Schotlandstraat. Ten gevolge van de reorganisatie is de formatieplaats van [verweerder] komen te vervallen. 3.3 [ verweerder] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding. Daartoe voert [verweerder], kort weergegeven, het volgende aan. a. De Directeur van de Dienst A&O is de bevoegde instantie om kennis te nemen van een verzoek tot ontbinding in het kader van een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen, zodat Romar niet-ontvankelijk is in haar verzoek (verweerschrift, 1 e.v.) b. De noodzaak van een reorganisatie is niet aangetoond, want: - de stelling dat de omzet al jaren daalt is niet onderbouwd (verweerschrift, 8 e.v.); - er zijn geen rapporten (naar het gerecht begrijpt: jaarrekeningen) overgelegd waaruit de juistheid van de stellingen van Romar volgt (verweerschrift, prod. 12); - er is een goed vooruitzicht op volledig en snel herstel van de economie (verweerschrift, 11). c. Er is geen duidelijkheid omtrent de selectiecriteria die zijn gehanteerd bij de keuze van de werknemers, waaronder [verweerder], die voor ontbinding worden voorgedragen. d. Indien toch tot een ontbinding wordt besloten, dan is de voorgestelde ontbindingsvergoeding te laag. Bij de vaststelling van de vergoeding zal bij de toepassing van de Kantonrechtersformule de factor C op 2 moeten worden gesteld (verweerschrift, 18 e.v.). Betaling van de vergoeding dient ineens te geschieden. 4DE BEOORDELING De ontvankelijkheid van het verzoek 4.1 Op grond van artikel 4 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LvBA) is het een werkgever verboden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de Directeur van de Directie Arbeid (hierna: de Directeur). In artikel 5 LvBA is vervolgens bepaald dat, onverminderd het bepaalde in artikel 4, een werkgever die voornemens is om binnen een termijn van drie maanden 25 werknemers of meer dan wel meer dan 25% van het aantal werknemers in de onderneming te ontslaan, dit minstens twee maanden voorafgaand aan het beëindigen van de betreffende arbeidsovereenkomsten aan de Directeur moet melden, een en ander onder overlegging van een afvloeiingsplan. Uit de tekst van laatstgenoemd artikel en zijn plaatsing in de LvBA volgt dat de verplichting tot melding van een collectief ontslag slechts geldt in de gevallen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst, na verkregen toestemming van de Directeur, door opzegging wenst te beëindigen. De verplichting tot melding van het collectief ontslag is daarmee niet van toepassing in de gevallen dat de werkgever ervoor kiest om op grond van artikel 7A:1615w BW ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken bij het gerecht. Daarmee wijkt de Arubaanse wetgeving dus af van het Nederlandse recht, waarin de verplichting tot melding van een collectief ontslag op grond van artikel 5a van de Wet melding collectief ontslag ook geldt in de gevallen dat een arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever door de rechter wordt ontbonden. 4.2 Voor zover [verweerder] heeft willen betogen dat een werkgever, in geval van een beoogd ontslag van meerdere werknemers tegelijk op grond van bedrijfseconomische redenen, de gewenste beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitsluitend kan bewerkstelligen door een opzegging na verkregen toestemming van de Directeur en dat in die gevallen de mogelijkheid om ontbinding te verzoeken bij het gerecht is uitgesloten, vindt dat betoog geen steun in het recht. De wet biedt de werkgever de mogelijkheid om naar eigen keuze een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen via een opzegging op grond van artikel 7A:1615g BW (en na verkregen toestemming van de Directeur) dan wel via een ontbinding op grond van artikel 7A:1615w BW. Dat de wetgever in de LvBA heeft bepaald dat een werkgever, in het geval dat hij toestemming vraagt aan de Directeur voor een opzegging op grond van artikel 7A:1615g BW, een collectief ontslag moet melden bij de Directeur, brengt niet mee dat een werkgever daarmee verplicht zou zijn om in het geval er sprake is van een collectief ontslag de weg via de Directeur te bewandelen om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. 4.3 De procedure inzake een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7A:1615w BW is volgens de vaste rechtspraak van de Hoge Raad een op snelheid gerichte procedure, waarin na de mondelinge behandeling in beginsel geen plaats is voor een nadere aktewisseling ter verdere onderbouwing van standpunten en evenmin voor bewijslevering door middel van getuigen dan wel een deskundigenonderzoek. Dat brengt mee dat een werkgever die ervoor kiest om in het kader van een reorganisatie wegens bedrijfseconomische redenen op grond van artikel 7A:1615w BW via het gerecht ontbinding te verzoeken van een of meer arbeidsovereenkomsten met werknemers, reeds in het verzoekschrift voldoende concrete feiten moet stellen, onderbouwd met schriftelijke bescheiden, die een toewijzing van het verzoek kunnen dragen. Indien ter onderbouwing van een ontbindingsverzoek onvoldoende feiten worden gesteld of indien gestelde feiten (bijvoorbeeld wegens het ontbreken van schriftelijke bewijsstukken) na het partijdebat niet voldoende aannemelijk zijn geworden, dan zal dat in beginsel leiden tot een afwijzing van het verzoek, zonder dat de werkgever na de mondelinge behandeling in de gelegenheid zal worden gesteld om zijn verzoek nader feitelijk te onderbouwen of om bewijs te leveren. De redenen voor de reorganisatie 4.4 Ten aanzien van de door Romar voorgenomen en in gang gezette reorganisatie geldt dat een werkgever in beginsel een grote mate van beleidsvrijheid heeft met betrekking tot de bedrijfsvoering en de inrichting van de organisatie, waarvoor hij immers de verantwoordelijkheid draagt. Dat betekent dat de door een werkgever aangevoerde (bedrijfseconomische) noodzaak voor het doorvoeren van een reorganisatie door de rechter terughoudend wordt getoetst. Ten aanzien van de wijze waarop de reorganisatie wordt vormgegeven, geldt eveneens dat de werkgever een grote mate van vrijheid heeft om te bepalen welke functies alsmede, in het verlengde daarvan, hoeveel formatieplaatsen hij laat vervallen. Zoals hiervoor in 4.3 is overwogen, dient het gerecht uit te gaan van de feiten zoals die ter zitting aannemelijk zijn geworden, aangezien nadere bewijsvoering in beginsel in strijd is met het op snelheid gerichte karakter van onderhavige procedure. Met inachtneming hiervan oordeelt het gerecht als volgt omtrent de reorganisatie bij Romar en omtrent het op dit punt gevoerde verweer. 4.5 Hetgeen onder 4.4 is overwogen, brengt in beginsel mee dat een werkgever kan beslissen om de bedrijfsvoering efficiënter in te richten om aldus de kosten ervan te verlagen, ook als dat een verlies aan arbeidsplaatsen ten gevolge heeft. In dit geval stelt Romar dat zij tot een reorganisatie (en een versnelde uitvoering ervan) heeft besloten vanwege (

1. i)de verliezen die zijn geleden in 2016 en 2017, (
2. ii)de hoge kosten die de organisatie nog steeds heeft, (iii) de wens van de klant om efficiënter te worden bediend, (
3. iv)de daling in de omzet in 2020 vanwege de Covid-19 pandemie en (
4. v)de onzekere verwachtingen in verband met de pandemie en toegenomen concurrentie. 4.6 Ter ondersteuning van haar stellingen omtrent de financiële positie van de onderneming heeft Romar op verzoek van het gerecht voorafgaand aan de zitting de goedgekeurde (door haar externe registeraccountant opgestelde) jaarrekeningen over 2016 tot en met 2019 en de interne cijfers over 2020 overgelegd. Hiermee is tegemoet gekomen aan het verweer van [verweerder] dat de stellingen van Romar omtrent de financiële positie van het bedrijf niet met rapporten zijn onderbouwd. Nu van de zijde van [verweerder] de juistheid van de inhoud van de jaarrekeningen niet gemotiveerd is betwist, zal het gerecht van de juistheid ervan uitgaan. 4.7 Naar het oordeel van het gerecht heeft Romar op grond van bovengenoemde (in nummer 4.4 genoemde) omstandigheden, die grotendeel voldoende aannemelijk zijn geworden, in redelijkheid tot de beslissing kunnen komen om haar bedrijfsvoering efficiënter te maken en om in het verlengde daarvan haar organisatie in te richten zoals zij voornemens is. De omstandigheid dat - ondanks de in het verleden geleden verliezen - de financiële situatie van de onderneming nog gezond is en dat de afgelopen drie jaren met een winst zijn afgesloten, zoals van de zijde van [verweerder] is betoogd, doet daaraan niet af. Bij dat oordeel speelt mee dat de goede solvabiliteit alsmede liquiditeit van de onderneming voornamelijk een gevolg zijn van het feit dat leningen die door gerelateerde ondernemingen waren verstrekt, in 2018 zijn omgezet in aandelenkapitaal, waardoor er per saldo een positief eigen vermogen is ontstaan, zoals van de zijde van Romar gemotiveerd (zie hiervoor nummer 2.5) en onbetwist is aangevoerd. De goede financiële positie is daarmee dus niet een rechtstreeks gevolg van de toevoeging van gerealiseerde winsten uit het verleden aan het eigen vermogen. De financiële medewerkster van Romar heeft er ter zitting op gewezen dat Romar over 2018 tot en met 2020 nog steeds verlies zou hebben geleden, indien zij nog steeds zou zijn gefinancierd met vreemd vermogen waarover een rentevergoeding verschuldigd was geweest. Ook heeft Romar er in dit verband nog onbetwist op gewezen dat de ‘retained earnings’ in 2019 cumulatief Afl. 12.367.137,00 negatief bedroegen en dat de aandeelhouders al jarenlang geen dividend hebben ontvangen over het door hen geïnvesteerd vermogen. De rentabiliteit over het eigen vermogen ligt daarmee, zo constateert het gerecht, lager dan hetgeen acceptabel wordt geacht. De inhoud en de uitvoering van de reorganisatie 4.8 Het gerecht acht het, bij onvoldoende betwisting, aannemelijk geworden dat de door Romar beoogde reorganisatie er onder meer uit bestaat dat afdelingen worden samengevoegd, waardoor de in- en verkoop van de verschillende producten niet langer per productgroep wordt verricht door even zovele gescheiden onderdelen in de organisatie. Op grond van het partijdebat staat vast dat de nieuwe organisatie uit ongeveer 80 medewerkers zal bestaan, zoals ook volgt uit het door Romar overgelegde organogram. Uit een vergelijking van het organogram betreffende de voormalige organisatie met het organogram van de beoogde organisatie, volgt dat met betrekking tot de functie die [verweerder] binnen de organisatie vervult, formatieplaatsen zijn vervallen. 4.9 Indien in het kader van een reorganisatie op bedrijfseconomische gronden formatieplaatsen komen te vervallen en op die grond arbeidsovereenkomsten met werknemers moeten worden beëindigd, dan mag van de werkgever worden verwacht dat de selectie van werknemers die voor ontslag worden voorgedragen via een objectieve selectiemethode en op een zorgvuldige wijze plaatsvindt. Romar heeft in dit verband gesteld dat bij de selectie van werknemers rekening is gehouden met het afspiegelingsbeginsel en het principe van last-in-first-out (verzoekschrift, 25). Zij heeft dit ter zitting nog nader toegelicht en heeft daarbij onder meer gesteld dat voor de toepassing van dit beginsel de werknemers die werkzaam waren op uitwisselbare functies zijn ingedeeld in vijf leeftijdscategorieën (te weten:18-25; 25-35; 35-45; 45-55; 55+) en dat vervolgens binnen de leeftijdscategorieën het beginsel van last-in-first-out is gehanteerd. 4.10 Van de zijde van [verweerder] is betwist dat Romar duidelijk heeft gemaakt volgens welke criteria is beslist dat [verweerder] zal worden voorgedragen voor ontslag (verweerschrift, 12). 4.11 Op grond van het partijdebat tijdens de mondelinge behandeling is het volgende gebleken omtrent de inhoud van de functie die [verweerder] in de oude organisatie bekleedde en omtrent de uitvoering van die werkzaamheden in de nieuwe organisatie. Romar levert aan diverse klanten, waaronder een aantal fastfood-restaurants, Pepsi-cola (en overige dranken die door het Pepsi-concern worden gedistribueerd) voor het gebruik in drankmachines. Dit zijn machines waarbij onder druk de frisdrank in een glas wordt geschonken. Het was de taak van [verweerder] om de machines met de Pepsi-producten bij de klanten te vullen. Ook het onderhoud van de machines gebeurt door Romar, maar door een andere medewerkster, te weten: A. Brete. Omdat Romar een aantal klanten aan wie zij aldus Pepsi-producten leverde, heeft verloren (Pizzahut) respectievelijk op korte termijn waarschijnlijk zal verliezen (KFC en Burger King), heeft zij besloten om zowel het vullen als het onderhoud van de machines in het vervolg door één medewerker te laten uitvoeren. Omdat Brete als technisch medewerkster kennis en ervaring heeft van het onderhoud van de machines, terwijl [verweerder] die kennis en ervaring niet heeft, heeft Romar ervoor gekozen om die gecombineerde werkzaamheden door Brete te laten uitvoeren. 4.12 Het gerecht begrijpt uit hetgeen aldus tussen partijen vaststaat, dat de oude functie van [verweerder] in de nieuwe organisatie is komen te vervallen en dat de nieuwe functie waarin de werkzaamheden van [verweerder] zijn ondergebracht, niet uitwisselbaar is met de oude functie van [verweerder]. Van de zijde van [verweerder] is niet gesteld dat er in de nieuwe organisatie andere functies zijn, die wel uitwisselbaar zijn met zijn oude functie. Het gerecht begrijpt voorts dat Romar haar medewerkster Brete op grond van haar kennis en ervaring geschikter achtte om de nieuw gecreëerde functie te vervullen. Naar het oordeel van het gerecht heeft Romar, gezien hetgeen zij daartoe heeft gesteld, in redelijkheid tot die beslissing kunnen komen en is de selectie aldus op een objectieve en zorgvuldige wijze tot stand gekomen. De slotsom is dan ook dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een wijziging van omstandigheden dient te worden toegewezen. Het gerecht zal hierna dienovereenkomstig beslissen. 4.13 Het gerecht acht het billijk dat aan [verweerder] in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt toegekend. Met inachtneming van de leeftijd van [verweerder], de duur van zijn dienstverband en zijn salaris zal het gerecht een vergoeding van Afl. 35.750,00 toekennen. Betaling van de vergoeding dient ineens plaats te vinden. Het verzoek tot betaling van de vergoeding in termijnen wordt daarmee dus afgewezen. 4.14 Toekenning aan [verweerder] van voormelde ontbindingsvergoeding brengt mee dat het gerecht overeenkomstig het bepaalde in het zesde lid van artikel 7A:1615w BW aan Romar een termijn zal verlenen om, zo zij dit wenst, haar ontbindingsverzoek in te trekken. In dat geval zal Romar de kosten van deze procedure moeten dragen, die tot aan deze uitspraak worden begroot op Afl.1.000,00 aan salaris voor de gemachtigde. Indien Romar haar ontbindingsverzoek niet intrekt ziet het gerecht grond om de proceskosten te compenseren tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht: 5.1 stelt partijen in kennis van het voornemen om de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021 te ontbinden, onder toekenning aan [verweerder] van een vergoeding ten laste van Romar van Afl. 35.750,00 waarop de cessantia- uitkering in mindering wordt gebracht; 5.2 stelt Romar in de gelegenheid het verzoek in te trekken middels een uiterlijk binnen veertien dagen na de datum van deze beschikking ter griffie van dit gerecht af te leggen schriftelijke verklaring; 5.3 veroordeelt Romar in dat geval in de kosten van deze procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van [verweerder] worden begroot op Afl. 1.000,00 aan gemachtigdensalaris; VERDER, VOORZOVER VERZOEKSTER HET VERZOEK NIET INTREKT: 5.4 ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2021; 5.5 kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van Romar van Afl. 35.750,00 (bruto), waarop in mindering strekt de aan [verweerder] uit te keren cessantia-uitkering; 5.6 compenseert de proceskosten en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5.7 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 10 september 2021in aanwezigheid van de griffier.