ECLI:NL:OGEAA:2022:61

Beschikking van 22 februari 2022 Behorend bij E.J. nr. AUA202102639 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Naam verzoeker], wonend in Aruba, verzoeker, verweerder in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna te noemen: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. D.G. Kock, tegen: de naamloze vennootschappen 1. R&A ELEKTROTECHNIEK ARUBA N.V. h.o.d.n. ROTECH TECHNICAL SERVICES, 2. DIEPGROND ENERGY SAVE PRODUCTS N.V. h.o.d.n. ROTECH ENERGY SAVE PRODUCTS, beide gevestigd te Aruba, verweersters, verzoeksters in het voorwaardelijk tegenverzoek, hierna gezamenlijk te noemen: Rotech c.s. en afzonderlijk Rotech Technical respectievelijk Rotech Energy, gemachtigde: de advocaat mr. M.H.J. Kock.

1DE PROCEDURE 1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

1.2 De datum van de uitspraak is bepaald op heden.

2DE VASTSTAANDE FEITEN 2.1 [ Naam bestuurder] (hierna: [bestuurder] is bestuurder van de vennootschap R&A Technical Holding N.V., die op haar beurt bestuurder is van R&A Elektrotechniek Aruba N.V. h.o.d.n. Rotech Technical Services (hierna: Rotech Technical).

2.2 [ Bestuurder] was tevens bestuurder van R. Diepgrond Management N.V. Deze vennootschap was bestuurder van de ondernemingen Diepgrond Energy Save Products N.V. h.o.d.n. Rotech Energy Save Products (hierna: Rotech Energy), Diepgrond Techniek N.V. h.o.dn. Rotech Elektrotechniek (hierna: Rotech Elektrotechniek), Diepgrond Alarm Systems N.V. h.o.d.n. Rotech Automation (hierna: Rotech Automation) en Diepgrond Generators N.V. h.o.d.n. Rotech Industries (hierna: Rotech Industries).

2.3 Voornoemde bedrijven zijn/waren allen gevestigd op hetzelfde adres. Schematisch kan de vennootschapsstructuur als volgt worden weergegeven:

2.4 Per 1 december 2014 is [verzoeker] in dienst getreden bij één van de vennootschappen van de Rotech-groep. Sinds 1 juni 2017 is zijn arbeidsovereenkomst overgegaan op Rotech Automation (verzoekschrift, prod. 4). [verzoeker] was hier laatst werkzaam in de functie van elektricien, tegen een brutoloon van Afl. 3.500,- per maand.

2.5 Bij beslissing van 1 september 2020 van de algemene vergadering van aandeelhouders is besloten om Rotech Automation te ontbinden (hierna: het ontbindingsbesluit). Per 28 december 2021 is Rotech Automation geliquideerd en is de handelsnaam in het handelsregister doorgehaald. De liquidatie van Rotech Automation is op 12 februari 2021 in de Landscourant van Aruba gepubliceerd.

2.6 Bij brief van 12 februari 2021 heeft [bestuurder] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] opgezegd per 28 februari 2021. Voor zover thans relevant staat hierin vermeld: “Betreft: Ontslag per ingaande 28 februari 2021 Geachte heer [verzoeker], Naar aanleiding van de economische omstandigheden in verband met de pandemie heeft het bedrijf Diepgrond Alarm Systems N.V. (GEA: lees Rotech Automation) geen werkzaamheden meer kunnen aantrekken, waardoor het bedrijf geen inkomen meer heeft. Dientengevolge zien wij ons genoodzaakt om het personeel te ontslaan. (…)“.

2.7 Vanaf 13 februari 2021 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht.

2.8 Bij brief van 30 maart 2021 heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Tevens heeft [verzoeker] verklaard dat hij bereid is zijn werkzaamheden te hervatten en heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon. De nietigheid van het ontslag werd ingeroepen tegen Rotech Technical, Rotech Energy, Rotech Automation en Rotech Industries.

3HET VERZOEK 3.1 [ verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad: a. voor recht verklaart dat er sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW van Rotech Automation naar Rotech Technical en Rotech Energy tezamen althans één van hen op 28 december 2020 althans op een door het Gerecht te bepalen datum en dat het dienstverband van [verzoeker] van rechtswege is overgegaan naar Rotech Technical en Rotech Energy tezamen althans één van hen; b. het aan [verzoeker] verleende ontslag vernietigt; c. Rotech c.s. hoofdelijk beveelt, althans één van hen, om [verzoeker] binnen vijf (5) dagen na betekening van deze beschikking weder tewerk te stellen in zijn reguliere functie en werktijden, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag dat Rotech c.s. mochten nalaten daaraan te voldoen; d. Rotech c.s. hoofdelijk, althans één van hen, veroordeelt het loon van [verzoeker] vanaf 28 februari 2021 te betalen en door te blijven betalen zolang het dienstverband van partijen rechtsgeldig voortduurt, zulks vermeerderd met de vertragingsrente in de zin van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente voor zover van toepassing; e. Rotech c.s. hoofdelijk, althans één van hen, veroordeelt tot betaling van de proceskosten.

3.2 [ verzoeker] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van een overgang van onderneming op grond waarvan hij van rechtswege bij Rotech Technical en/of Rotech Energy in dienst is getreden en dat het ontslag door Rotech Technical en/of Rotech Energy ingevolge artikel 7 Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LBA) vernietigbaar is, nu de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 4 LBA is opgezegd zonder toestemming van de directeur van Directie Arbeid en Onderzoek (hierna: DAO). Verder legt [verzoeker] aan zijn vordering ten grondslag dat de omstandigheid dat Rotech c.s. ten gevolge van de coronapandemie geen werkzaamheden meer voor hem hebben en geen inkomen hebben om het loon te betalen, geen dringende reden is die het ontslag rechtvaardigt. Tot slot legt [verzoeker] aan zijn vordering ten grondslag dat er nimmer sprake is van beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden.

3.3 Rotech c.s. voeren verweer en verzoeken het Gerecht [verzoeker] nietontvankelijk te verklaren in zijn verzoek althans het verzoek af te wijzen en [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.4 Rotech c.s. verzoeken het Gerecht bij wijze van tegenverzoek om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst, indien er sprake is van overgang van rechtswege, voorwaardelijk per onmiddellijk te ontbinden en zonder toekenning van enige vergoeding op grond van gewichtige redenen althans veranderingen in de omstandigheden en [verzoeker] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.5 [ verzoeker] heeft gemotiveerd verweer gevoerd dat, voor zover voor de beslissing van belang, bij de beoordeling aan de orde komt.

4.

DE BEOORDELING de ontvankelijkheid 4.1 Rotech c.s. hebben als formeel verweer aangevoerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, omdat [verzoeker] de vordering jegens Rotech c.s. heeft geëntameerd en niet tegen Rotech Automation bij wie [verzoeker] in dienst was. Daarnaast hebben Rotech c.s. als formeel verweer aangevoerd dat [verzoeker] nietontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vordering, omdat [verzoeker] bij brief van 12 februari 2021 door Rotech Automation is ontslagen en hij de nietigheid van het ontslag bij brief van 30 maart 2021 nimmer tegen Rotech Automation heeft ingeroepen. Om die reden staat volgens Rotech c.s. vast dat de arbeidsovereenkomst op 28 februari 2021 rechtsgeldig is beëindigd en kan geen sprake zijn van een overgang van onderneming. Een vordering jegens Rotech c.s. is volgens hen daarom verjaard.

4.2 Het Gerecht oordeelt dat voormelde formele verweren prematuur zijn en verwerpt deze om die reden. De vordering van [verzoeker] vindt haar grondslag in de stelling dat sprake is van een overgang van onderneming van Rotech Automation naar Rotech c.s.. Of dit het geval is wordt in de onderhavige procedure beoordeeld. Mocht komen vast te staan dat sprake is van een overgang van onderneming dan heeft [verzoeker] de nietigheid van het ontslag tegen de juiste vennootschap(pen) ingeroepen. Bovendien is de brief van 30 maart 2021 ook aan Rotech Automation gericht.

Overgang van onderneming?

4.3 [ verzoeker] stelt dat er sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW omdat:

4.4 Rotech c.s. betwisten dat er sprake is van een overgang van onderneming omdat:

4.5 Gelet op de standpunten van partijen ligt de vraag voor of sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

4.6 Het toetsingskader voor de beantwoording van de hiervoor vermelde vraag is gegeven in de diverse arresten van het Europese Hof van Justitie (HvJ EG 18 maart 1986, C-24/85, ECLI:EU:C:1986:127 (Spijkers); en verfijnd in HvK EG 14 april 1994, C-392/92 ECLI:EU:C:1994:134 (Schmidt); HvJ EG 11 maart 1997, C-13/95, ECLI:EU:C:1997:141 (Süzen) en HvJ EG 25 januari 2001, C-172/99, ECLI:EU:C:2001:59, (Oy Likenne). Volgens deze rechtspraak is het door de rechter te verrichten onderzoek het volgende: “Uit de opzet van richtlijn nr. 77/187 en de bewoordingen van artikel 1, lid 1, blijkt … dat de richtlijn ten doel heeft, ook bij verandering van ondernemer de continuïteit van de in het kader van een bedrijf bestaande arbeidsverhoudingen te waarborgen.

Voor het antwoord op de vraag, of er sprake is van een overgang in de zin van de richtlijn, is dus het beslissende criterium, of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft…[Er moet] worden onderzocht, of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten. Om vast te stellen of aan deze voorwaarden is voldaan, moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende goederen, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elke afzonderlijk worden beoordeeld”.

4.7 Naar het oordeel van het Gerecht is in het onderhavige geval sprake van overgang van onderneming, waartoe het volgende redengevend is.

4.8 Ten aanzien van het moment waarop Rotech Automation is opgehouden te bestaan is van belang dat Rotech Automation bij ontbindingsbesluit van 1 september 2020 is ontbonden en de vereffening (liquidatie) op 28 december 2020 is voltooid. Dit blijkt uit het door Rotech c.s. overgelegde verslag ontbinding en doorhaling van Rotech Automation van 25 oktober 2021 en de inhoud van de publicatie in de Landscourant op 12 februari 2021 (verweerschrift, prod. 4 en 6). Om die reden wordt de stelling van Rotech c.s. dat de liquidatie van Rotech Automation op 12 februari 2021 heeft plaatsgevonden, dezelfde dag waarop de liquidatie in de Landscourant is gepubliceerd, verworpen. Dat de vereffening (liquidatie) van Rotech Automation op 28 december 2020 is voltooid betekent, zoals [verzoeker] terecht stelt, dat Rotech Automation op diezelfde dag is opgehouden te bestaan.

4.9 Na 28 december 2020 is [verzoeker] blijven werken en werd hij samen met de andere werknemers van Rotech Technical ingeroosterd. Dit blijkt uit het door [verzoeker] overgelegde werkschema van Rotech Technical over de maand januari en februari 2021 (verzoekschrift, prod. 9). De stelling van Rotech c.s. dat [verzoeker] over de maanden januari en februari 2021 slechts af en toe werkte is gelet op het voorgaande door [verzoeker] gemotiveerd betwist en wordt gepasseerd. Feitelijk is het loon van [verzoeker] ook door Rotech Technical uitbetaald zoals blijkt uit het door [verzoeker] overgelegde overboekingsbewijs over de maand januari 2021 (verzoekschrift, prod. 10). Dat op de loonstroken van januari en februari 2021 Rotech Automation staat en [verzoeker] een akkoordverklaring heeft getekend waarop Rotech Automation staat doet daaraan niet af, omdat Rotech Automation in januari 2021 niet meer bestond en niet meer bevoegd was om rechtshandelingen te verrichten. Om deze reden wordt ook de stelling van Rotech c.s. dat de overboekingen direct werden gedaan om dubbele bankkosten te vermijden, verworpen.

4.10 Met betrekking tot de aard van de onderneming geldt het volgende. De stelling van Rotech c.s. dat Rotech Automation feitelijk een beveiligingsbedrijf exploiteerde dat gericht was op monitoring en Rotech Technical, anders dan Rotech Automation, elektrotechnische installaties verrichte dat gericht was op het installeren, is door [verzoeker] gemotiveerd betwist. [verzoeker] verwijst voorts terecht naar de uittreksels uit het handelsregister van de KvK waaruit blijkt dat de doelstellingen van Rotech Automation geheel ook staan opgenomen in de veel uitgebreidere doelstellingen van Rotech Technical. Dat de doelstellingen overeenkomen en geen onderscheid kan worden gemaakt kan niet aan [verzoeker] worden toegerekend. Daar komt bij dat alle Rotech vennootschappen niet alleen op hetzelfde adres staan ingeschreven, maar ook allemaal op hetzelfde adres geëxploiteerd worden en door dezelfde directeur gedreven worden. Ook de website schept verwarring omdat er niet voor elke vennootschap een aparte website is. [verzoeker] werkte over al de jaren en ook na december 2020 als elektricien en gesteld noch gebleken is dat zijn werkzaamheden na december 2020 zijn gewijzigd.

4.11 Het Gerecht oordeelt dat de hiervoor weergegeven omstandigheden, in onderling samenhang bezien, een voldoende sterke aanwijzing bieden dat de identiteit van de geliquideerde onderneming behouden is gebleven door het daadwerkelijk voortzetten of hervatten van dezelfde soortgelijke activiteiten door Rotech Technical. Verder oordeelt het Gerecht dat de overgang per 28 december 2021, de datum waarop de vereffening van Rotech Automation is voltooid, heeft plaatsgevonden. Dat een overgang van onderneming schriftelijk moet zijn vastgelegd is anders dan Rotech c.s. stellen geen vereiste op grond van artikel 7:662 BW. Dat zij dat in het verleden zo hebben gedaan doet daaraan niet af.

4.12 Nu sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW gaan de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten, die op dat moment bij de overdragende werkgever bestond, over op de verkrijger. De vroegere werkgever houdt op werkgever te zijn en de werknemer gaat van rechtswege over op de verkrijgende ondernemer. De gevorderde verklaring voor recht zoals opgenomen onder sub a is in zoverre toewijsbaar.

4.13 Het voorwaardelijk beroep van Rotech c.s. op artikel 7:666 BW dat op haar slechts een inspanningsverplichting rust om in geval van een overgang van onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden, wordt ook verworpen. In het onderhavige geval is geen sprake van faillissement en het artikel is nimmer van toepassing verklaard in geval van liquidatie van een onderneming. Anders dan Rotech c.s. stellen kan bij het aanvragen van eigen faillissement in beginsel slechts sprake zijn van misbruik van bevoegdheid indien een zwaarwegend belang ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat dit in het onderhavige geval het geval is.

4.14 Verder oordeelt het Gerecht dat Rotech Technical ingevolge artikel 4 van de LBA geen toestemming had van de directeur van DAO om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dit brengt mee dat [verzoeker] ten onrechte is ontslagen. De vordering onder b. om het ontslag te vernietigen zal dan ook ingevolge artikel 7 van de LBA worden toegewezen. Voor zover de ontslagreden op een dringende reden werd gestoeld merkt het Gerecht ten overvloede op dat de precaire financiële situatie waarin Rotech Automation naar gesteld ten gevolge van de coronapandemie in terechtkwam geen dringende reden is in de zin van artikel 7:677 BW.

4.15 Het voorgaande leidt voorts tot het oordeel dat Rotech Technical op grond van 7:663 BW gehouden is om het achterstallige loon vanaf 28 februari 2021 te betalen zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt. Het verzoek om de loonvordering te matigen tot drie (3) maanden zal worden afgewezen. Dat de DAO de ontslagaanvraag niet in behandeling heeft genomen kan Rotech c.s. niet baten. Rotech c.s. hadden, zoals meerdere andere werkgevers tijdens de coronapandemie hebben gedaan, een procedure op grond van artikel 7:685 BW kunnen entameren om, in geval van een mogelijke veroordeling tot loondoorbetaling, de periode te beperken. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar eigen rekening en risico. Ook het verzoek om het loon tot 40% in te korten zal worden afgewezen, omdat [verzoeker] onweersproken heeft gesteld dat zijn loon ten tijde van de opzegging voor 100% werd uitbetaald. De vordering om Rotech Energy te veroordelen tot doorbetaling loon zal worden afgewezen, nu vast is komen te staan dat [verzoeker] bij Rotech Technical in dienst is.

4.16 De vordering tot betaling van de verhoging wegens de vertraging op grond van artikel 7:625 BW zal eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat de verhoging wegens de vertraging in geen geval 15% van het verschuldigde bedrag te boven zal gaan. De wettelijke rente zal worden toegewezen op na te melden wijze. Nu de opzegging niet rechtsgeldig is geschied is er anders dan Rotech c.s. stellen geen reden om de verzochte vertragings- en wettelijke rente te matigen tot nihil.

4.17 De gevorderde wedertewerkstelling zal eveneens worden toegewezen, nu het Gerecht geen of onvoldoende grond ziet om Rotech Technical niet te bevelen om [verzoeker] weder tewerk te stellen. [verzoeker] heeft onweersproken gesteld dat hij tot de opzegging als elektricien heeft gewerkt. Dat stelling van Rotech c.s. dat er geen werk voor hem is wordt om die reden verworpen. Dit leidt ertoe dat de vordering om Rotech Energy te veroordelen tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. De gevorderde dwangsom zal gemaximeerd worden opgelegd. Daarvan gaat voldoende prikkel uit naar Rotech Technical toe tot opvolging van het bevel tot wedertewerkstelling.

Het zelfstandig tegenverzoek 4.18 Nu het Gerecht tot het oordeel is gekomen dat sprake is van een overgang van onderneming, is de voorwaarde, waaronder het zelfstandig tegenverzoek is ingediend, vervuld. Rotech c.s. vordert bij wijze van zelfstandig tegenverzoek ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:685 BW.

4.18 Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is een procedure die op de voet van voormelde bepaling wordt gevoerd, een op snelheid gerichte procedure, waarin het Gerecht na de mondelinge behandeling recht doet op de stukken en op hetgeen ter zitting naar voren is gebracht, in beginsel zonder dat er plaats is voor bewijslevering. De procedure eindigt in een beschikking, waartegen geen hoger beroep kan worden ingesteld.

De onderhavige procedure waarin het verzoek van [verzoeker] wordt beoordeeld, betreft evenwel een niet op snelheid gerichte bodemzaak waarin de reguliere bewijsregels van toepassing zijn en waarin tegen de te geven beschikking rechtsmiddelen openstaan.

Het is vaste rechtspraak en praktijk van dit Gerecht dat vanwege de verschillende toepasselijke procesrechtelijke regimes, zoals hiervoor omschreven, voor een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:685 BW geen ruimte is in een procedure in een verzoek zoals door [verzoeker] ingesteld. Het Gerecht zal om die reden Rotech c.s. niet ontvankelijk verklaren in hun verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

4.19 Rotech c.s. zullen, als de deels niet-ontvankelijk verklaarde en voor het overige in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, worden veroordeeld in de proceskosten, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] worden vastgesteld op Afl. 50,- aan griffierecht, Afl. 198,93 aan oproepingskosten en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan gemachtigdensalaris.

5.

DE BESLISSING Het rechter in dit Gerecht:

5.1 verklaart Rotech c.s. niet-ontvankelijk in hun verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verzoeker];

5.2 verklaart voor recht dat sprake is van een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW en daardoor de vorderingen van [verzoeker] voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met Rotech Automation per 28 december 2020 van rechtswege zijn overgegaan op Rotech Technical;

5.3 beveelt Rotech Technical om [verzoeker] binnen vijf (5) dagen na betekening van deze beschikking weder te werk te stellen in zijn reguliere functie en werktijden, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 250,- per dag dat Rotech Technical nalaat aan dit bevel te voldoen en maximeert de te verbeuren dwangsommen tot een bedrag van Afl. 100.000,-;

5.4 beveelt Rotech Technical om aan [verzoeker] zijn achterstallig loon te betalen vanaf 28 februari 2021 en zijn loon door te blijven betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging ingevolge artikel 7:625 BW, tot een maximum van 15%, en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der voldoening;

5.5 veroordeelt Rotech c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van de procedure, die tot de datum van de uitspraak aan de kant van [verzoeker] worden begroot op Afl. 50,- aan griffierecht, Afl. 198,93 aan oproepingskosten en Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5) aan gemachtigdensalaris;

5.6 verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7 wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.E.B. de Haseth, rechter in dit Gerecht, en werd in het openbaar uitgesproken op dinsdag 22 februari 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.