ECLI:NL:OGEAA:2023:61

(5)dagen na betekening van deze beschikking weder te werk te stellen in zijn reguliere functie en werktijden (…).” 2.11 Op 11 maart 2022 is Rotech Technical in beroep gegaan tegen voormelde beschikking. 2.12 Bij brief van 14 juni 2022 heeft Rotech Technical het volgende aan [verzoeker] bericht. “Beste [verzoeker] Op 25 Mei heb je de beschikking betekend en aangegeven dat je wenst te werken. Je diende op 30 Mei 2022 op werk te verschijnen. Echter, op maandag 30 Mei ben je niet verschenen op werk. Wij hebben je advocaat hierop gewezen. Ook de volgende dag verscheen je niet. Wij hebben je advocaat weer daarna verschillende malen erop gewezen dat jet niet op werk verschijnt en dus ook geen salaris zal ontvangen. Intussen zijn al 2 weken verstreken dat je niet heb gemeld. Wij concluderen hieruit dat je niet wenst te werken. Wij verzoeken je om morgen 15 juni om 8.00 uur te melden op werk/Kantoor te [stad] om dit te bespreken. 2.13 Op 13 december 2022 heeft het Hof een beslissing op voormeld beroep van [verzoeker] genomen. Die beschikking luidt voor zover van belang als volgt. “2.8 Naar het oordeel van het Hof is de identiteit van het bedrijf van Rotech Automation behouden in het bedrijf van Rotech Technical. (…). Op grond van het voorgaande, in samenhang beschouwd en met inachtneming van alle overige omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat de onderneming van Rotech Automation daadwerkelijk is voortgezet door Rotech Technical en dus is overgegaan op Rotech Technical. (…) BESLISSING Het Hof: (…); vernietigd de beschikking waarvan beroep, maar uitsluitend voor zover Rotech Energy is veroordeeld in de proceskosten; bevestigd de beschikking waarvan beroep voor het overige” 3HET VERZOEK 3.1 Rotech Technical verzoekt het Gerecht om bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst (indien er sprake zou zijn van een dienstverband) met onmiddellijke ingang te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding, met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. 3.2 Rotech Technical heeft zich allereerst op het standpunt gesteld (hoewel de rechter in eerste aanleg, zoals weergegeven in punt 2.10 anders heeft besloten) dat er geen arbeidsovereenkomst bestaat tussen [verzoeker] en haar, nu er nimmer sprake is geweest van een overgang van onderneming. Mocht de rechter in de onderhavige procedure ook beoordelen dat Rotech Technical het bedrijf Rotech Automation heeft overgenomen, waardoor [verzoeker] automatisch bij Rotech Technical in dienst is getreden, dan dient de arbeidsovereenkomst tussen Rotech Technical en [verzoeker] ontbonden te worden. Rotech Technical heeft aan haar verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, samengevat, ten grondslag gelegd dat er sprake is van gewichtige redenen, bestaande uit - naar het Gerecht begrijpt - een dringende reden dan wel verandering in de omstandigheden. De gewichtige redenen zijn gelegen in de omstandigheid dat [verzoeker], ondanks negen keer daarop te zijn aangesproken niet op het werk is verschenen. Aldus is er sprake van grof plichtsverzuim. Daar komt bij dat Rotech Technical geen werk heeft voor [verzoeker] en zij hoe dan ook het salaris van [verzoeker], vanwege de financiële problemen, niet kan dragen. 3.3 [ verzoeker] verzoekt het Gerecht om hem toestemming te verlenen om kosteloos te procederen en concludeert tot afwijzing van het verzoek tot ontbinding, dan wel tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning aan hem van een ontbindingsvergoeding, en met veroordeling van Rotech Technical in de kosten van de procedure, alles uitvoerbaar bij voorraad. 4DE BEOORDELING 4.1 Uit het door [verzoeker] overgelegde bewijs van onvermogen blijkt dat hij niet in staat is de kosten van deze procedures te dragen. Aan [verzoeker] zal daarom verlof tot kosteloos procederen worden verleend. 4.2 Voordat wordt toegekomen aan de vraag of enige arbeidsovereenkomst ontbonden dient te worden, dient eerst beantwoord te worden de vraag of [verzoeker] - vanwege een overgang van onderneming - in dienst is getreden van Rotech Technical. Rotech Technical heeft zich in deze procedure, om de door haar aangedragen redenen, op het standpunt gesteld dat dat niet het geval is. [Verzoeker] heeft die stelling betwist. Het Gerecht stelt voorop dat zowel het Gerecht in eerste aanleg als het Hof in eerdere procedures tussen partijen, ten aanzien van dit vraagstuk een beslissing hebben genomen. Het Gerecht verwijst ter beantwoording van voormelde vraag dan ook naar bedoelde uitspraken, zoals hierboven weergegeven. Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij beschikking bepaald, nadat de stellingen van partijen uitvoerig zijn gewogen, dat er sprake was van een overgang van onderneming en dat de vorderingen van [verzoeker] voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met Rotech Automation van rechtswege zijn overgegaan op Rotech Technical. Het Hof heeft de beschikking van het Gerecht op dit punt bevestigd. Gelet hierop en nu verder geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die tot een ander oordeel moeten leiden, ziet het Gerecht aanleiding om het oordeel van het Hof over te nemen en het de zijne te maken. Uitgangspunt in deze procedure is derhalve dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen [verzoeker] en Rotech Technical, nu het dienstverband van [verzoeker] vanwege een overgang van onderneming is overgegaan naar Rotech Technical. 4.3 Aan de orde is dan vervolgens de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden dient te worden. Ingevolge artikel 7:685 eerste lid van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden welke een dringende reden als bedoeld in het eerste lid van artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Indien de rechter het verzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden, kan hij op grond van het achtste lid van bedoeld artikel, zo hem dat met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een der partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. dringende reden 4.4 Rotech Technical heeft primair gesteld - zo begrijpt het Gerecht - dat er sprake is van een dringende reden, nu [verzoeker] zich, door te weigeren het werk te verrichten, schuldig heeft gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Na de beschikking van dit Gerecht van 22 februari 2022 heeft [verzoeker] zich niet op het werk gemeld, noch aangegeven bereid te zijn te willen werken, aldus Rotech Technical. Nadat [verzoeker] op 25 mei 2022 voormelde beschikking heeft laten betekenen, met een termijn van vijf dagen, is hij op 30 mei 2022 wederom niet op het werk verschenen. De gemachtigde van Rotech Technical heeft toen de gemachtigde van [verzoeker] via e-mail bericht dat [verzoeker] zich niet op het werk heeft gemeld. Op 31 mei 2022 is [verzoeker] weer niet op het werk verschenen. Ook toen heeft de gemachtigde van Rotech Technical een bericht aan de gemachtigde van [verzoeker] gestuurd met de mededeling dat [verzoeker] zonder enige uitleg afwezig was. Op 2 juni en 6 juni 2022 is wederom contact opgenomen met de gemachtigde van [verzoeker], met de mededeling dat [verzoeker] zonder opgaaf van redenen niet op het werk is verschenen, terwijl hij wel op het werk verwacht wordt. Nadat [verzoeker] zich weer niet op het werk heeft gemeld, heeft de gemachtigde van Rotech Technical op 14 juni 2022 een e-mailbericht gestuurd naar [verzoeker], waarbij zij aangeeft dat [verzoeker] zonder enig bericht al twee weken niet op het werk verschijnt en dat zolang hij geen arbeid verricht, hij ook geen salaris ontvangt. [Verzoeker] wordt verzocht om zich op het werk te melden. Ter onderbouwing hiervan heeft Rotecht Technical een brief d.d. 14 juni 2022 gericht aan [verzoeker] in de procedure gebracht. [verzoeker] is op 15 juni 2022 op het werk verschenen. Niet om te werken, maar slechts om zijn belastingpapieren op te halen. 4.5 Anders dan Rotech Technical is het Gerecht van oordeel dat niet gesteld kan worden dat [verzoeker] zich schuldig heeft gemaakt aan enige vorm van plichtsverzuim. Daartoe is het volgende redengevend. Bij beschikking van dit Gerecht van 22 februari 2022 is Rotech Technical bevolen om [verzoeker] weder te werk te stellen. Het Gerecht stelt voorop dat [verzoeker] met de door hem gevoerde procedure duidelijk heeft gemaakt dat hij wil werken. De stelling dat [verzoeker] niet heeft aangegeven bereid te zijn om te werken, kan het Gerecht daardoor niet volgen. Niet is gesteld noch uit de stukken is gebleken dat Rotech Technical - nadat beschikking is gegeven - [verzoeker] op constructieve- en adequate wijze heeft opgeroepen om te komen werken, terwijl dat, gelet op de uitspraak van het Gerecht, wel op haar weg had gelegen. Dat [verzoeker] niet op het werk is verschenen kan hem dan ook - gelet op het bovenstaande - niet worden tegengeworpen. Vast staat dat [verzoeker] op 25 mei 2022 voormelde beschikking aan Rotech Technical heeft laten betekenen. Niet in geschil is tussen partijen dat er in de periode vanaf 30 mei tot en met 6 juni 2022 correspondentie is geweest tussen de gemachtigden van partijen. [verzoeker] heeft gesteld dat hij in die periode niet is opgeroepen om zich op het werk te melden. Dit kan ook worden afgeleid uit de stellingen van Rotech Technical, waaruit volgt dat zij de gemachtigde van [verzoeker] op bepaalde dagen slechts heeft bericht dat [verzoeker] afwezig was en dat hij daarom geen salaris ontvangt. Dat de gemachtigde van [verzoeker] voormelde berichten als een oproeping diende te interpreteren, kan het Gerecht niet beoordelen, nu zij verder van de inhoud van de berichten niet op de hoogte is. Dat [verzoeker] in voormelde periode op één of andere wijze is opgeroepen om op het werk te verschijnen is verder nergens uit gebleken. De stelling van gemachtigde van Rotech Technical in de pleitnota dat de advocaat van [verzoeker] op 6 juni 2022 een e-mail heeft ontvangen met als inhoud dat [verzoeker] op het werk verwacht wordt, treft hetzelfde lot nu die e-mail niet is overgelegd. Gesteld nog gebleken is dat [verzoeker] zelf een bericht met dergelijk inhoud heeft ontvangen van Rotech Technical. 4.6 Bij brief van 14 juni 2022, gericht aan [verzoeker], is [verzoeker] opgeroepen om zich op 15 juni 2022 op het werk te melden. Gelet hierop en hetgeen hiervoor is overwogen, is het Gerecht van oordeel dat deze brief als de eerste oproeping van [verzoeker] heeft te gelden. Nu gebleken is dat [verzoeker] zich op de verzochte dag op het werk heeft gemeld, is het Gerecht van oordeel dat niet gesteld kan worden dat [verzoeker] geweigerd heeft om arbeid te verrichten. Dat [verzoeker] toen op het werk verschenen is alleen om belastingpapieren op te halen, zoals Rotech Technical heeft gesteld, is gemotiveerd betwist door [verzoeker] en komt daarom niet vast te staan. 4.7 De conclusie is dan ook dat [verzoeker] Rotech Technical geen dringende reden heeft gegeven die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Dit geldt temeer nu Rotech Technical zelf geen disciplinaire maatregel heeft getroffen tegen [verzoeker], maar hem steeds via zijn gemachtigde heeft aangesproken op het feit dat hij niet op het werk is verschenen. Het Gerecht komt met het bovenstaande dan ook toe aan de vraag of zich zodanige veranderingen in de omstandigheden hebben voorgedaan dat van Rotech Technical niet gevergd kan worden het dienstverband met [verzoeker] voort te zetten verandering van omstandigheden 4.8 Rotech Technical heeft gesteld dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden, nu zij a) geen werk heeft voor [verzoeker], aangezien Rotech Technical andere diensten aanbiedt dan Rotech Automation en zij b) het salaris van [verzoeker], gelet op de financiële problemen, niet kan dragen. Ter onderbouwing van dit laatste heeft Rotech Technical jaarrekeningen van het jaar 2020 in de procedure gebracht. 4.9 [ Verzoeker] heeft de stelling onder a) betwist. Hij heeft onweersproken gesteld dat de doelstellingen van beide bedrijven, gelet op het uittreksel uit de registers van de Kamer van Koophandel, overeenkomen, en dat hij daarnaast, nadat Rotech Automation is opgehouden te bestaan, zijn werkzaamheden tot halverwege februari 2021, zijnde het moment waarop hij is ontslagen, bij Rotech Technical heeft voortgezet. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [verzoeker] die niet langer door Rotech Technical is weersproken, en nu uit de beschikking van het Gerecht bovendien is gebleken dat [verzoeker], nadat Rotech Automation op 28 december 2020 opgehouden heeft te bestaan, in de maanden januari en februari 2021 door is blijven werken en samen met de andere werknemers van Rotech Technical werd ingeroosterd, is het Gerecht van oordeel dat Rotech Technical onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat zij geen werk heeft voor [verzoeker]. De enkele stelling dat Rotech Technical andere diensten aanbiedt, waardoor zij geen werk heeft voor [verzoeker], is daartoe onvoldoende. Aan die stelling van Rotech Technical zal daarom worden voorbijgegaan. 4.9 Het bovenstaande geldt ook voor de stelling van Rotech Technical inhoudende dat zij het salaris van [verzoeker] niet kan dragen, nu zij in financiële problemen verkeerd. Niet alleen heeft [verzoeker] die stelling betwist, maar ook heeft Rotech Technical haar stelling op geen enkele wijze onderbouwd. Immers, de jaarrekeningen waarnaar Rotech Technical verwijst hebben geen betrekking op haar, maar op het niet meer bestaande bedrijf Rotech Automation. 4.10 De conclusie is gelet op het bovenstaande dan ook dat de door Rotech Technical gestelde feiten en omstandigheden geen verandering in de omstandigheden opleveren die van dien aard zijn dat niet van haar kan worden verwacht de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] voort te laten duren. 4.11 Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat geen sprake is van gewichtige redenen. Dat brengt met zich dat het verzoek zal worden afgewezen. 4.12 Rotech Technical zal, als zijnde de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5). 5DE UITSPRAAK De rechter in dit gerecht: 5.1 verleent [verzoeker] toestemming om kosteloos te procederen; 5.2 wijst het verzoek af; 5.3 veroordeelt Rotech Technical in de kosten van de procedure, die tot de datum van de beschikking aan de kant van [verzoeker] worden begroot op Afl. 2.500, aan salaris van de gemachtigde. 5.4 Verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.M.J. Keltjens, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2023 in aanwezigheid van de griffier.