ECLI:NL:OGEABES:2021:25

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire Uitspraak in het geding tussen: de besloten vennootschap [B.V.], gevestigd op Bonaire, eiseres, gemachtigde: S. Breeuwer, en de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder, gemachtigde: mr. E. Brakke, werkzaam bij Rijksdienst Caribisch Nederland. Procesverloop Bij beschikking van 20 augustus 2020 heeft verweerder aan eiseres een tegemoetkoming van USD 1.048,- op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten getroffen ondernemingen Covid-19 BES (de Regeling) toegekend. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij beschikking van 28 september 2020 ongegrond verklaard (de bestreden beschikking). Daartegen heeft eiseres beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting van het Gerecht heeft op 6 augustus 2021 plaatsgevonden. Namens eiseres is haar gemachtigde verschenen, vergezeld door [C.A.M.E.]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Overwegingen

1. Op grond van artikel 1, eerste lid aanhef, van de Regeling wordt verstaan onder: getroffen onderneming BES: onderneming BES die voldoet aan artikel 2, tweede lid, onderdelen b en c; omzet: opbrengst uit levering van goederen en diensten uit de onderneming in het kader van de gewone bedrijfsuitoefening, onder aftrek van kortingen en dergelijke en van over de omzet geheven belastingen; omzet in de referentieperiode: omzet als bedoeld in het derde lid; omzetverlies: omzetverlies als bedoeld in artikel 2, derde lid; onderneming BES: op Bonaire, Saba of Sint Eustatius gevestigde onderneming, niet zijnde een overheidsbedrijf. Op grond van het tweede lid, staat in de artikelen 2, derde lid, en 3: A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in USD; B voor de som van de omzet in de maanden maart, april, mei en juni van 2020, uitgedrukt in USD; C voor de ratio tussen de vaste lasten en omzet, zijnde 0,
2. Op grond van het derde lid aanhef en onder a is de omzet in de referentieperiode voor een getroffen onderneming BES die op 1 maart 2019 of eerder is gestart met haar activiteiten: de som van de omzet in de maanden maart, april, mei en juni van 2019 (referentieomzet 2019). Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Regeling verstrekt de minister eenmalig een subsidie aan een getroffen onderneming BES om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de periode van juni, juli, augustus en september van
3. Op grond van het tweede lid wordt de subsidie enkel verstrekt aan een onderneming BES: waarvan het omzetverlies ten minste 30% bedraagt; die op 13 maart 2020 belasting- of aangifteplichtig was voor de opbrengstbelasting, loonbelasting, inkomstenbelasting of algemene bestedingsbelasting en aldus bekend was bij de Belastingdienst/Caribisch Nederland als actieve onderneming voor de belasting; en die voor zover het een onderneming BES, niet zijnde een ambulante onderneming, betreft: 1˚ ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de onderneming BES; of 2˚een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de onderneming BES en voorzien is van een eigen opgang of toegang. Op grond van het derde lid wordt het omzetverlies uitgedrukt in hele procenten en berekend op de volgende wijze: ((A-B)/A) x 100%. Op grond van artikel 3 bedraagt de subsidie ten hoogste USD 55.000 en wordt berekend op de volgende wijze: (A-B) x C x 0,
4. Op grond van artikel 9 kan de minister een of meer bepalingen van deze regeling buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing van die bepaling of bepalingen wegens bijzondere omstandigheden onevenredig is in verhouding tot de met deze regeling te dienen doelen (hardheidsclausule).
5. Het beroep richt zich tegen het toegekende bedrag van USD 1.048,-. Daartoe heeft eiseres aangevoerd dat bij de berekening daarvan verweerder is uitgegaan van verkeerde omzetcijfers. Eiseres is pas op 1 januari 2020 van start gegaan met de winkel in de [winkel] (het nieuwe winkelpand). Vergelijking met de omzetcijfers van 2019 geeft daarom geen realistisch beeld van de door haar geleden schade. In haar geval moeten de omzetcijfers van 2½ maand voor de corona ‘lockdown’ (1 januari 2020 tot en met 15 maart 2020) worden vergeleken met de omzetcijfers van 2 ½ maand in de corona ‘lockdown’ (16 maart 2020 tot en met 31 mei 2020). In die periode is de omzet van eiseres met 95% gedaald. Daarom is in dit geval sprake van zodanige bijzondere omstandigheden, dat die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om op grond van de hardheidsclausule af te wijken van de in artikel 1, derde lid, van de Regeling bepaalde referentieperioden. De Regeling heeft immers als doel tegemoetkoming in de vaste lasten van de getroffen onderneming. Toepassing van die bepalingen pakt in dit geval onevenredig uit in verhouding tot het met deze regeling te dienen doel. De bestreden beschikking kan daarom niet in stand blijven, aldus nog steeds eiseres.
6. Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat eiseres haar onderneming niet in januari 2020 heeft gestart, maar in maart
7. Daarom is de referentieperiode genoemd in artikel 1, derde lid aanhef en onder a, van de Regeling op haar van toepassing. Dat eiseres voor de corona-crisis een nieuwe en duurdere winkelruimte heeft gehuurd, behoort tot haar ondernemersrisico en kan daarom niet worden aangemerkt als een bijzondere omstandigheid in de zin van de hardheidsclausule. Volgens verweerder moet het beroep daarom ongegrond worden verklaard.
8. Het Gerecht oordeelt als volgt. 4.1 De Regeling beoogt de ondernemingen die door de corona-crisis zijn getroffen te steunen bij het bekostigen van hun vaste lasten door middel van een subsidie. Gekozen is daarbij om de hoogte van de toe te kennen subsidie te baseren op het omzetverlies, dat berekend wordt aan de hand van de formule opgenomen in artikel 2, derde lid, van de Regeling. 4.2 Vaststaat dat eiseres in 2010 van start is gegaan met haar onderneming. Dit betekent dat bij de berekening van de aan haar toe te kennen subsidie in beginsel de referentieomzet 2019 moet worden toegepast (artikel 1, derde lid en onder a van de Regeling). 4.3 Wat partijen verdeeld houdt in deze zaak is de vraag of de door eiseres aangevoerde omstandigheden aanleiding voor verweerder hadden moeten zijn om op grond van de hardheidsclausule de omzetcijfers van een andere referentieperiode toe te passen bij de berekening van de aan haar toe te kennen subsidie. 4.4 Het Gerecht kan een beroep op de hardheidsclausule alleen terughoudend toetsen. Verweerder heeft in redelijkheid de omstandigheden van eiseres niet als bijzonder hoeven aan te merken en daarom geen aanleiding hoeven te zien om de hardheidsclausule toe te passen. Dat eiseres door toedoen van een ex-medehuurder pas vanaf 1 januari 2020 haar onderneming vanuit het gehele winkelpand kon drijven en daardoor in die periode meer omzet kon draaien, maakt niet dat sprake is van een bijzondere omstandigheid in de zin van de hardheidsclausule. Verweerder heeft in dit verband ter zitting uitgelegd dat slechts in uitzonderlijke gevallen van de referentieperioden in artikel 1, derde lid, van de Regeling kan worden afgeweken, bijvoorbeeld wanneer een ondernemer in de desbetreffende periode haar winkel helemaal niet heeft kunnen exploiteren. Verweerder heeft daarom in redelijkheid kunnen oordelen dat zakelijke beslissingen, zoals die van eiseres (het huren van en exploiteren vanuit een nieuw pand) onder ondernemersrisico vallen en daarom niet kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van de hardheidsclausule. 4.5 Het beroep zal – gelet hierop – ongegrond worden verklaard. Beslissing Het Gerecht verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. A.J. Martijn, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021 te Curaçao, in tegenwoordigheid van mr. S.N. Aswani. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van bekendmaking van de uitspraak.