Uitspraak van 13 juli 2020 Zaaknummer: Lar CUR201900741 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening administratieve rechtspraak (LAR) van: [eiser], wonende te Curaçao (hierna: eiser), gemachtigde: mr. L.S. Davelaar, advocaat, gericht tegen: DE CENTRALE BANK VAN CURAҪAO EN SINT MAARTEN, zetelend in Curaçao (hierna: de Bank), gemachtigden: mr. H.M. Weijland en mr. F.E. de Bruijn, advocaten. Het Gerecht heeft ACU uitgenodigd om als derde-belanghebbende aan deze procedure deel te nemen. Namens ACU treedt als gemachtigde op mr. L.S. Davelaar, voornoemd. 1PROCESVERLOOP 1.1 Bij beschikking van 1 augustus 2018 heeft de Bank de aanstelling van eiser als lid van de Raad van Toezicht van de Algemene Spaar- en Kredietcoöperatie ACU (hierna: ACU) afgewezen, omdat eiser als voormalig bestuurslid niet een zogenoemde rustperiode van ten minste drie jaren in acht heeft genomen. 1.2 Eiser heeft op 15 augustus 2018 daartegen bezwaar gemaakt. 1.3 De Bank heeft bij beschikking van 15 januari 2019 het bezwaar ongegrond verklaard. 1.4 Eiser heeft op 27 februari 2019 tegen deze beschikking op bezwaar beroep ingesteld bij dit Gerecht. Eiser heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf
- Eiser heeft het beroepschrift aangevuld bij brief van 26 april
- 1.5 De Bank heeft op 18 juli 2019 een verweerschrift ingediend. 1.6 De zitting heeft plaatsgevonden op 8 juli 2020 te Willemstad. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Namens de Bank zijn de gemachtigden verschenen, alsmede mr. S. Sadal, bedrijfsjurist. De Bank heeft een pleitnotitie ingebracht. 2FEITEN 2.1 ACU is een spaar- en kredietcoöperatie met bijna 30.000 leden en een balanstotaal van circa NAf 400 miljoen. ACU is een kredietinstelling in de zin van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen
- 2.2 Eiser heeft vanaf 2007 onafgebroken als penningmeester deel uitgemaakt van het bestuur van ACU. 2.3 Eiser is in juni 2018 verplicht afgetreden als bestuurslid vanwege de verplichte beëindiging na twee achtereenvolgende zittingsperioden op grond van art. 37, lid 4 van de statuten van ACU. 2.4 Eiser heeft zich verkiesbaar gesteld als lid van de Raad van Toezicht van ACU. De Algemene Ledenvergadering heeft op 10 juni 2018 eiser verkozen als kandidaat-lid van de Raad van Toezicht. 2.5 ACU heeft op 11 juni 2018 aan de Bank toestemming gevraagd om eiser aan te stellen als lid van de Raad van Toezicht. 2.6 Bij beschikking van 1 augustus 2018 heeft de Bank de aanstelling van eiser als lid van de Raad van Toezicht van ACU afgewezen. Redengevend daarvoor is dat een toezichthoudend orgaan zoals de Raad van Toezicht onafhankelijk van het bestuur dient te opereren, dat de schijn van afhankelijkheid en belangenverstrengeling zoveel mogelijk moet worden vermeden, en dat het daarom onwenselijk is dat een lid van het bestuur zonder een rustperiode in acht te nemen zitting neemt in een toezichthoudend orgaan ten aanzien van datzelfde bestuur. 3GESCHIL In geschil is of de Bank terecht de aanstelling van eiser heeft afgewezen. Daarbij is met name in geschil of de Bank bij de beoordeling van de voorgenomen benoeming van eiser tot lid van de Raad van Toezicht van ACU, aansluiting mocht zoeken bij paragraaf 2.9 Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao. Eiser beantwoordt deze vraag ontkennend, de Bank bevestigend. 4OVERWEGINGEN 4.1 In de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (P.B. 2019, no. 59) is onder meer het volgende bepaald: Artikel 23 (…) Het is een ieder verboden zonder voorafgaande toestemming van de Bank: a. personen die het dagelijks beleid van een kredietinstelling bepalen of mede bepalen, te benoemen; b. leden van de raad van commissarissen van een kredietinstelling of van een orgaan dat aan de raad van commissarissen gelijksoortige taak heeft, te benoemen; c. (…)
- De Bank kan aan toestemming als bedoeld in het eerste of tweede lid, voorwaarden verbinden. 4.2 In de Landsverordening corporate governance (P.B. 2014, no. 3) is onder meer het volgende bepaald: Artikel 3 Code Corporate Governance Bij landsbesluit wordt vastgesteld een Code Corporate Governance, regelende volgens internationaal aanvaarde normen een goed en transparant bestuur van vennootschappen en stichtingen en het toezicht daarop in eigen verband. (…) (…) 4.3 In het Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao (P.B. 2014, no. 4) is onder meer het volgende bepaald:
- Algemene beginselen De Code Corporate Governance Curaçao (“de Code”) is van toepassing op alle vennootschappen met statutaire zetel op Curaçao en waarvan de aandelen of certificaten deels of in zijn geheel, rechtstreeks of door tussenkomst van een derde, in handen zijn van Curaçao. De Code is tevens van toepassing op stichtingen waarvan door de Minister of bij landsbesluit wordt beslist ter zake van de benoeming of het ontslag van één of meer bestuurders of van de wijziging van de statuten. Uitgangspunt hierbij is dat de bepalingen van deze Code uitgaan van een stichtingsstructuur welk gebaseerd is op het Raad van Commissarissen-model. De belangrijkste kenmerken van dit Raad van Commissarissen-model zijn de volgende: - De Raad van Bestuur is het Bestuur van de stichting en heeft zelfstandige bestuursbevoegdheid. Aan haar komen alle bevoegdheden toe, met uitzondering van de aan de Raad van Commissarissen opgedragen bevoegdheden; - De Raad van Commissarissen van een zodanige stichting heeft een drietal taken: (i) adviseren van de Raad van Bestuur, (ii) toezicht houden op de Raad van Bestuur en (iii) een aantal bijzondere taken zoals het benoemen en ontslaan van bestuurders en het goedkeuren van ingrijpende bestuursbesluiten. (…) De Code bevat zowel principes als concrete bepalingen die de bij de vennootschap betrokken personen en partijen tegenover elkaar in acht dienen te nemen. De principes kunnen worden opgevat als de, inmiddels breed gedragen, algemene opvattingen over goede corporate governance. De principes zijn verder uitgewerkt in concrete bepalingen die een zekere normstelling creëren voor het gedrag van bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en de externe accountant. Deze bepalingen kunnen worden opgevat als een nadere invulling van de algemene beginselen van goede corporate governance. De vennootschappen kunnen hiervan afwijken. Afwijkingen zijn op zich niet verwerpelijk en kunnen onder bepaalde omstandigheden juist gerechtvaardigd zijn. Het kunnen toepassen van alle bepalingen van de Code is namelijk afhankelijk van de concrete omstandigheden waarin de vennootschap en haar aandeelhouders zich bevinden. Zowel de aandeelhouders als het bestuur en de raad van commissarissen dienen open te staan voor een dialoog over de redengeving voor de afwijkingen. Onvoorwaardelijke vrijheid om de Code wel of niet op te volgen is echter niet mogelijk. (…) 2.9 Onafhankelijkheid De raad van commissarissen is zodanig samengesteld dat de commissarissen ten opzichte van elkaar, het bestuur en welk deelbelang dan ook onafhankelijk en kritisch kunnen opereren. De commissaris die wordt benoemd op basis van een specifieke voordracht moet zijn taak vervullen zonder mandaat van degenen die hem hebben voorgedragen en onafhankelijk van bij de onderneming betrokken deelbelangen. Een commissaris geldt als onafhankelijk, indien de hierna te noemen afhankelijkheidscriteria niet op hem van toepassing zijn. Bedoelde afhankelijkheidscriteria zijn dat de betrokken commissaris (…): - in de drie jaar voorafgaande aan de benoeming werknemer of bestuurder van de vennootschap, inclusief gelieerde vennootschappen, is geweest; - (…) 4.4 In de statuten van ACU - zoals deze luiden na de statutenwijziging van 12 december 2013 - is onder meer het volgende bepaald: ALGEMENE LEDENVERGADERING (…) Artikel 30A
- De verkiezing van de leden van de statutaire organen vindt plaats in een daartoe bijeengeroepen Algemene Ledenvergadering.
- (…)
- Leden van de statutaire organen zijn slechts eenmalig aaneensluitend herkiesbaar voor hetzelfde Statutair Orgaan.
- Leden kunnen zich slechts voor één Statutair Orgaan verkiesbaar stellen. (…) HET BESTUUR Artikel 36
- De coöperatie wordt bestuurd door een Bestuur (…). (…) Artikel 37 Het dagelijks Bestuur bestaande uit de voorzitter, secretaris en penningmeester hebben zitting gedurende een periode van drie
(3)jaar. (…) De niet in functie gekozen Bestuursleden hebben zitting gedurende een periode van drie
(3)jaar. Aftredende bestuursleden zijn terstond herkiesbaar, tenzij zij aan het einde zijn van twee
(2)achtereenvolgende zittingsperioden als Bestuurslid. In dit geval zijn zij niet herkiesbaar gedurende twee
(2)jaar na hun aftreden. De functie van Bestuurslid is niet verenigbaar met die van lid van de Raad van Toezicht of lid van de Krediet Commissie. In tussentijdse vacatures wordt door de benoeming van een lid door de Raad van Toezicht in de vacature voorzien. (…) (…) RAAD VAN TOEZICHT Artikel 46 Taak en competentie De Raad van Toezicht oefent toezicht uit op het beleid van het Bestuur en de algemene gang van zaken in de coöperatie en draagt er zorg voor dat de wet, de Statuten, het Huishoudelijk Reglement, worden nageleefd. (…) De Raad van Toezicht staat het Bestuur met raad terzijde. De Raad van Toezicht is verantwoordelijk voor de kwaliteit van zijn eigen functioneren. (…) Artikel 47 De Raad van Toezicht bestaat uit ten minste drie
(3)en maximaal vijf
(5)meerderjarige personen die ingezetenen moeten zijn van Curaçao. De verkiezing van de leden van de Raad van Toezicht vindt plaats in de speciaal daartoe bijeengeroepen Algemene Ledenvergadering (…). 4. Zij hebben gedurende een periode van drie
(3)jaar zitting en zijn eenmalig aansluitend herkiesbaar. (…) 8. De functie van lid van de Raad van Toezicht is niet verenigbaar met die van lid van het Bestuur of lid van de Krediet Commissie. (…) Artikel 50 Besluitvorming (…) 7. Een lid van de raad van Toezicht onthoudt zich van stemming over aangelegenheden, waarover hij gedurende de tijdelijke waarneming van een Bestuursfunctie reeds als Bestuurslid heeft beslist. 4.5 Ingevolge artikel 23 Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (hierna: LTBK) kan een lid van de Raad van Toezicht van ACU uitsluitend worden benoemd na voorafgaande toestemming van de Bank. 4.6 Het gaat in artikel 23 LTBK om een discretionaire bevoegdheid van de Bank. Gelet daarop kan het Gerecht het bestreden besluit slechts met terughoudendheid toetsen. Deze toetsing vindt plaats naar de feitelijke en rechtskundige toestand ten tijde van dit besluit. 4.7 De Bank heeft in dit geval toestemming geweigerd omdat eiser bestuurder van ACU is geweest in de periode voorafgaande aan de benoeming tot lid van de Raad van Toezicht van ACU. De Bank heeft daarvoor aansluiting gezocht bij paragraaf 2.9 Landsbesluit Code Corporate Governance Curaçao (hierna: de Code) waarin is neergelegd dat ‘good corporate governance’ meebrengt dat het toezichthoudende orgaan - zoals een raad van commissarissen of raad van toezicht - onafhankelijk en kritisch opereert ten opzichte van het bestuur, hetgeen onder meer vereist dat een commissaris in de drie voorafgaande jaren geen bestuurder is geweest. Naar het oordeel van het Gerecht kon de Bank in redelijkheid daarbij aansluiting zoeken. Dat dit landsbesluit op grond van paragraaf 1 strikt genomen niet van toepassing is op ACU, doet daaraan niet af. Het betreft hier immers geen rechtstreekse toepassing van paragraaf 2.9 van de Code, maar een overeenkomstige toepassing daarvan bij de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid van de Bank. 4.8 Bij voornoemd oordeel laat het Gerecht meewegen dat de bepalingen van de Code uitgaan van een structuur welke is gebaseerd op het Raad van Commissarissen-model. De belangrijkste kenmerken van dit model zijn dat
- i)aan het bestuur alle bevoegdheden toekomen met uitzondering van de aan de Raad van Commissarissen opgedragen bevoegdheden, en dat
- ii)de Raad van Commissarissen een drietal taken heeft, te weten het adviseren van het bestuur, het toezicht houden op het bestuur en een aantal bijzondere taken zoals het benoemen en ontslaan van bestuurders en het goedkeuren van ingrijpende bestuursbesluiten. De structuur van ACU voldoet grotendeels aan de kenmerken van het Raad van Commissarissen-model. Zo heeft het bestuur zelfstandige bestuursbevoegdheid en is de Raad van Toezicht belast met het adviseren van het bestuur (artikel 46, lid 2 Statuten), het toezicht houden op het bestuur (artikel 46, lid 1 Statuten) en met een aantal bijzondere taken (artikel 46A Statuten). Dat niet de Raad van Toezicht maar de Algemene Ledenvergadering de bestuurders benoemd en ontslaat, doet niet eraan af dat de structuur van ACU grote gelijkenis vertoont met die van het Raad van Commissarissen-model. Vanwege deze grote gelijkenis kon de Bank dan ook in redelijkheid aansluiting zoeken bij het bepaalde in paragraaf 2.9 van de Code voor de beoordeling van de benoeming van eiser tot lid van de Raad van Toezicht van ACU. 4.9 Het vorenstaande brengt mee dat de Bank de aanstelling van eiser als lid van Raad van Toezicht van ACU heeft kunnen afwijzen, nu hij niet een rustperiode van ten minste drie jaar in acht heeft genomen na zijn aftreden als bestuurslid van ACU. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard. 5PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT Het Gerecht ziet geen aanleiding voor een vergoeding van de proceskosten of het griffierecht. 6DE BESLISSING Het Gerecht: - verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gegeven door mr. A.J.H. van Suilen, rechter, en uitgesproken op 13 juli 2020, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.N. Aswani. De griffier, De rechter, Afschriften zijn per e-mail op 13 juli 2020 aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Zie hoofdstuk 5 LAR.