ECLI:NL:OGEAM:2018:50

Beschikking van 20 juni 2018 Zaaknummer: EJ 2018/161 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Beschikking inzake [de werknemer], wonende te Sint Maarten, verzoekster, hierna: de werknemer, gemachtigde: dhr. R.E. Duncan tegen de naamloze vennootschap [de werkgever], gevestigd te Sint Maarten, verweerster, hierna: de werkgever, gemachtigde: mr. J. Veen 1. Het verloop van de procedure 1.1. Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken: verzoekschrift met producties van de werknemer d.d. 5 april 2018, verweerschrift met producties van de werkgever, pleitnota namens de werknemer, pleitnota namens de werkgever. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 23 mei 2018. De werknemer en haar gemachtigde zijn verschenen. Namens de werkgever is haar CEO ……… verschenen, met haar gemachtigde. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. 1.3. De uitspraak is vandaag. Ook wordt uitspraak gedaan in procedures die 7 andere werknemers tegen de werkgever zijn begonnen. 2. De vaststaande feiten 2.1. De werknemer is op 1 maart 1996 in dienst van de werkgever getreden. Haar arbeidsovereenkomst is nu voor onbepaalde tijd. Haar meest recente salaris bedraagt NAf 3.180,00 bruto per maand. Zij is Cashier. 2.2. De werkgever exploiteert een groothandel in scheepsbenodigdheden voor de pleziervaart op Sint Maarten en op andere Caribische eilanden. 2.3. Op 6 september 2017 heeft Orkaan Irma grote verwoestingen veroorzaakt op Sint Maarten. Ook de werkgever is hierdoor getroffen. 2.4. Bij memo van 22 september 2017 aan haar personeel (onderwerp: Continuity of Budget Marine) deelt de werkgever onder andere het volgende mede: “In order to ensure the company’s survival and to avoid (mass) dismissals, the working hours of employees and their commensurate salary will have to be adjusted so that they will be working for three days a week instead of five days a week and pay will be adjusted to suit. (…) Management commits to return to full working hours as soon as revenues return to our budgeted revenue numbers, or sooner, if feasible and responsible from a continuity perspective. (…) In conclusion: we are forced to take this temporary measure due the exceptional circumstances we are in. In our decision making, we have taken continuity of the company, and by that, job security for all of the employees on the long term as starting point. We strongly intend to get through this without any (forced) dismissals. (…)” 2.5. De vakbond heeft namens de werknemer aan de werkgever te kennen gegeven hiermee niet in te stemmen. 2.6. De werkgever heeft op 19 december 2017 de Labour Office verzocht om ontslagtoestemming wegens bedrijfseconomische redenen voor 8 medewerkers, waaronder de werknemer. 2.7. De werknemers hebben geen kopie van het verzoek van de werkgever aan het Labour Office gehad. Zij hebben op de Labour Office een verklaring ondertekend dat zij het niet eens zijn met de aanvraag van de werkgever. Toen werd hun medegedeeld dat ze nog zouden worden gehoord. Dat is niet gebeurd. 2.8. Bij beslissing van 6 maart 2018 van de Secretaris-Generaal van het Ministerie van SZW is aan de werkgever toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met 8 werknemers, waaronder de eiser in deze zaak, op te zeggen. De motivering luidt als volgt: “that the employer submitted sufficient evidence to support the request for termination of the labour agreements with said employees; that the employer has sufficiently proven its case with respect to the submitted evidence and the nature of the dismissal request; that the appointment of the Dismissal Advisory Committee (DAC), is an imperative ground in the dismissal procedure, as described in AB 2013 GT. No. 750 article 3, but that the appointment of the DAC is outside the immediate authoritative control of the SG VSA; that the SG VSA must render a decision on Dismissal cases, within the legal timeframe as prescribed in Article 4 sub 3/Article 5 sub 3 in AB 2013 GT. No. 750, nevertheless this being 6 weeks from the date of application, or maximum 12 weeks based on an approved extension by way of a MB (Ministerial Administrative Decision), if applicable; that the DAC has not been appointed and therefore is unable to render an advice to the SG VSA in keeping with article 14 of the LBHAM AB 2016 no. 17, and that the SG VSA, in absence of an advice from the DAC, must move to seek the advice from the Department of Labor Affairs, in keeping with article 15 of the LBHAM AB 2016 no. 17.” 2.9. Verderop in de beslissing staat het volgende: “With notice that: When putting into effect the granted permission, one must take into consideration that one must give notice of the termination of the labour agreement in accordance with the provisions in effect for giving notice. When putting into effect the granted permission, one must take into consideration that severance must be granted in accordance with the Severance Ordinance (AB 2013 GT no. 529). Non-compliance with the abovementioned condition shall result in the termination of the labour agreement being considered to have been effectuated without permission, implying that the employer is guilty of, among other things, a punishable act. The employer (company) must pay the back wages of September – December 2017, if this decision was taken unilaterally, and in the event that this was not already rectified.” 2.10. Bij brief van 8 maart 2018 heeft de werkgever vervolgens de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 23 april 2018. In deze brief komt de volgende passage voor: “We have calculated your severance pay as Gross Naf 11.925,06 said amount will be subjected to governmental taxes and social premiums” De werkgever heeft aan de werknemer een bedrag uitbetaald. 3De vorderingen en het verweer 3.1. De werknemer verzoekt het Gerecht om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, de volgende beslissingen te nemen: Primair: “de beëindiging van de arbeidsovereenkomst nietig te verklaren en [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van (het juiste) loon vanaf de laatste betaaldag, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd; [de werkgever] te veroordelen om, tegen kwijting, aan [de werknemer] te betalen het juiste bedrag van de ten onrechte ingehouden loon over de periode september 2017 t/m april 2018, vermeerderd met de boete wegens vertraging en de wettelijke rente; Subsidiair: [de werkgever] te veroordelen om de dienstbetrekking met [de werknemer] te herstellen en de nodige voorzieningen te treffen omtrent de rechtsgevolgen van de onderbreking; [de werkgever] te veroordelen om, tegen kwijting, aan verzoeker te betalen een bedrag op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans een door uw gerecht naar billijkheid te bepalen bedrag, als schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke beëindiging van der partijen arbeidsovereenkomst; Primair en subsidiair: [de werkgever] voorts ook te veroordelen om, tegen kwijting, aan [de werknemer] te betalen de buitengerechtelijke kosten vastgesteld op een door uw gerecht naar billijkheid te bepalen bedrag [de werkgever] in de proceskosten en de wettelijke rente vanaf heden te veroordelen.” 3.2. De werkgever verzoekt het Gerecht om de vorderingen van de werknemer af te wijzen en de werknemer te veroordelen in de proceskosten. 3.3. Op de argumenten van partijen gaat het Gerecht hierna in, voor zover deze relevant zijn voor de beoordeling van het geschil. 4De beoordeling De nietigheid van de opzegging 4.1. De werknemer stelt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst vanwege de volgende redenen nietig is: in strijd met de wet is de werknemer niet gehoord en is er geen advies van de wettelijk voorgeschreven ontslagcommissie afgewacht terwijl de beslissing niet behoorlijk inhoudelijk is gemotiveerd. Zijn advocaat heeft geen gelegenheid gekregen om de werknemer bij te staan. de opzegging is in strijd met artikel 7A:1615 sub 1 onder b BW. De werknemer is ruim 11 jaar in dienst en dus moet er een opzegtermijn van 3 maanden in acht worden genomen in plaats van 4 weken zoals nu is gebeurd; dit is tevens strijdig met de voorwaarden van de ontslagvergunning terwijl de werkgever evenmin, zoals ook door de Secretaris-Generaal als voorwaarde is opgelegd, het volledige salaris aan de werknemer heeft uitbetaald. Dat geldt ook voor de cessantia; die is te laag vastgesteld. Zie artikel 4 lid 1 van de Landsverordening beëindiging arbeidsovereenkomsten (hierna: LBA). 4.2. De werkgever voert aan dat de opzegging rechtsgeldig is. Artikel 4 lid 3 LBA schrijft voor dat de Secretaris-Generaal binnen zes weken na ontvangst van het verzoek moet beslissen. Daaruit blijkt dat, advies van ontslagcommissie of niet, de Secretaris-Generaal geen keuze heeft; er moet een beslissing worden genomen. Zij verwijst verder naar artikel 15 lid 1 van het Landsbesluit Procedure beëindiging arbeidsovereenkomsten waarin staat dat, als er geen advies van de ontslagcommissie is, de Secretaris-Generaal zich kan laten adviseren door het hoofd van de Dienst Arbeidszaken. Er is geen sprake van schending van het principe van hoor en wederhoor; de werknemer is wel degelijk gehoord. Evenmin is een verkeerde opzegtermijn in acht genomen; zie artikel 7A:1615i lid 3 BW waarin een verkorting van de opzegtermijn is vermeld als er een ontslagvergunning is afgegeven. Het salaris over september 2017 – december 2017 is wel uitbetaald aan de werknemer, zoals in de ontslagvergunning voorgeschreven. 4.3. Het Gerecht overweegt het volgende. Als aan een van voorwaarden van de ontslagvergunning niet is voldaan leidt dat volgens artikel 4 lid 1 in verband met artikel 6 LBA tot een nietige opzegging. De werknemer stelt dat het salaris over september 2017 – december 2017 niet is betaald. De werkgever stelt dat dit wel het geval is. Op de door de werkgever in het geding gebrachte loonstrook d.d. 27 april 2018 volgt niet dat dit salarisdeel door de werkgever is betaald. Er is namelijk geen verwijzing naar deze post te vinden. Reeds bij verzoekschrift heeft de werknemer aan de orde gesteld dat zij geen betaling heeft ontvangen. Uit de salarisstrook volgt dus dat deze stelling klopt. De werkgever volstaat uitsluitend met een verwijzing naar haar gebruikelijke verwerkingswijze van de salarissen. Gelet op artikel 7A:1614pa BW, dat op de werkgever de verplichting legt om op inzichtelijke wijze haar salarisbetaling te verantwoorden, oordeelt het Gerecht dat de werkgever met deze betwisting niet kan volstaan. Het Gerecht zal de werkgever in de gelegenheid stellen hierover een akte in te dienen waarin moet worden uitgelegd wat zij nu al dan niet aan achterstallig salaris over deze periode heeft uitbetaald en hoe dit is uitgerekend, met uitleg over de inhouding loonbelasting. 4.4. Dan de uitbetaalde cessantia. Het Gerecht heeft geen loonstrook aangetroffen met daarop de cessantia. Hetzelfde geldt als in de vorige alinea, laatste volzin is overwogen. Het Gerecht kan nu dus nog niet vaststellen of de voorwaarden aan de ontslagvergunning over betaling salaris en cessantia al dan niet zijn geschonden. 4.5. Nu de gehanteerde opzegtermijn. Op 8 maart 2018 is opgezegd tegen 23 april 2018. Dat komt neer op een opzegtermijn van een maand. Naar het oordeel van het Gerecht klopt dit niet. De werknemer is meer dan 20 jaar in dienst. Op grond van artikel 7A:1615i BW moet er dan 4 maanden opzegtermijn in acht worden genomen, doch met een korting vanwege artikel 7A:1615i BW in combinatie met artikel 4 lid 3 LBA. Kort gezegd: de duur van de procedure om toestemming te krijgen voor opzegging mag worden afgetrokken van de opzegtermijn zolang er maar minimaal een maand opzegtermijn in acht wordt genomen. Vier maanden min 6 weken is niet 1,5 maand zoals de werkgever in acht heeft genomen. Dat moet dus een opzegtermijn van 12 weken zijn. Voor zover de werkgever stelt dat haar berekening ermee te maken heeft dat zij al op 6 oktober 2017 het verzoek bij het Labor Office heeft ingediend, dat zij geen reactie heeft gekregen en daarom maar op 19 december 2017 het verzoek nog een keer heeft ingediend, overweegt het Gerecht dat dit niet opgaat. Het Gerecht houdt namelijk vast aan de datum die door de Secretaris-Generaal op de ontslagvergunning is genoteerd, te weten 19 december 2017 omdat er geen rechtsgrond is daarover anders te denken. Deze voorwaarde van de ontslagtoestemming heeft de werkgever dus geschonden. Op zich terecht stelt de werknemer dat dan dus de opzegging nietig is. Omdat deze zaak deel uitmaakt van in totaal 8 zaken, waarin de feiten soms weer net even wat anders liggen, houdt het Gerecht op dit punt ieder oordeel aan. Het Gerecht wil namelijk in alle zaken gelijktijdig eindvonnis wijzen, behoudens één zaak waarin de werknemer voor bepaalde tijd in dienst is en dus geen ontslagtoestemming nodig is (EJ 2018/162). 4.6. Tot slot de procedure om ontslagtoestemming te verkrijgen. Onder 2.7. heeft het Gerecht al vastgesteld, op grond van de stukken maar ook door de werknemer(

1. s)te ondervragen, dat zij geen kopie van het verzoekschrift heeft gekregen, dat zij te horen heeft gekregen dat zij nog zou worden gehoord door de Labour Office maar dat dit niet is gebeurd. Het behoeft geen betoog dat daarmee de procedure om ontslagtoestemming te krijgen een wassen neus is geworden, zeker nu de motivering nietszeggend is. Dat is niet de bedoeling omdat het gaat om een preventieve ontslagtoets die door de wetgever is ingesteld om werknemers te beschermen tegen ongegronde opzeggingen van hun arbeidsovereenkomsten. Het Gerecht oordeelt dan ook dat de gegeven ontslagtoestemming een onrechtmatig besluit is. 4.7. Het Gerecht is het in principe eens met de werkgever dat dit niet haar verantwoordelijkheid is omdat zij niets fout heeft gedaan; zij verzocht om ontslagtoestemming en heeft die gekregen van de instantie die daarover gaat. De vraag die de werknemer aan de orde stelt is of de opzegging nietig is omdat de procedure om ontslagtoestemming te verkrijgen niet naar behoren is verlopen waardoor feitelijk niet de door de wetgever beoogde preventieve ontslagtoets heeft plaatsgevonden. In zijn arrest van 6 januari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:18) heeft de Hoge Raad in een Nederlandse zaak over een onrechtmatige ontslagvergunning geoordeeld dat het aan de civiele rechter is daarover een oordeel geven omdat tegen de verlening van de ontslagvergunning geen bestuursrechtelijk bezwaar en/of beroep kan worden ingesteld. Dat is op Sint Maarten evenmin het geval (zie artikel 7 lid 2 onder q LAR). In dat arrest deed zich de situatie voor dat het niet mogelijk is dat de procedure om ontslagtoestemming te verkrijgen opnieuw wordt gedaan. Dat is ook hier niet mogelijk omdat dan de werkgever, die net zo goed als de werknemer recht heeft op een zorgvuldige procedure bij de Labor Office, dan op achterstand zou worden gezet. Het Gerecht zou dan de opzegging nietig verklaren waardoor de werkgever loon zou moeten doorbetalen in afwachting van de nieuwe behandeling door de Secretaris-Generaal. In de voormelde Nederlandse zaak ging het vooral over het causaal verband tussen de schade van de (voormalige) werknemer als gevolg van de fout van het UWV als instantie die de ontslagvergunning had verleend. In de onderhavige zaak gaat het er juist om hoe om te gaan met de onrechtmatige ontslagvergunning in de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. Ook in dat kader kan de rechter een oordeel geven over de ontslagvergunning omdat dit immers raakt aan het onderwerp van deze procedure: bestaat de arbeidsovereenkomst nog? Anders dan de werknemer aanvoert is het Gerecht dus niet van oordeel dat de onrechtmatige ontslagvergunning zonder meer nietigheid van de opzegging met zich brengt. Dat is wel zo als het Gerecht het verzoek om toestemming de arbeidsovereenkomsten op te zeggen niet voldoende acht. Dan immers had de toestemming moeten worden geweigerd en had de werkgever de arbeidsovereenkomsten niet mogen opzeggen. 4.8. Het Gerecht zal doen wat de Secretaris-Generaal had behoren te doen en een inhoudelijk oordeel geven over de ontslagaanvraag per datum van de verlening van de ontslagtoestemming, namelijk 6 maart 2018. Het Gerecht overweegt dat partijen ieder uitgebreid in de processtukken en ter zitting zijn ingegaan op de bedrijfseconomische redenen en de persoonlijke omstandigheden om de ontslagtoestemming te verkrijgen. Dat betekent dat hoor en wederhoor is voltooid en dat het Gerecht een oordeel kan geven of ontslagtoestemming had moeten worden gegeven of niet op 6 maart 2018, tenzij het Gerecht vindt dat meer informatie moet worden gegeven. 4.9. De werkgever voert, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan. De bedrijfseconomische situatie van de werkgever was vóór Irma al niet rooskleurig; de verkopen liepen terug. Deze neerwaartse trend wordt versterkt door de gevolgen van Irma, waaronder begrepen plunderingen van haar inventaris en voorraden. Na Irma namelijk zijn de verkopen 50% onder de cijfers van 2016 gebleven. Er wordt een langzaam herstel verwacht en de prognose voor 2018 is dat de verkoopcijfers 30% onder die van 2016 zullen uitkomen. Met de verzekeraar vinden onderhandelingen plaats maar die zijn nog niet afgerond. Als het kostenniveau (waarvan 50% aan salaris) ongewijzigd blijft kampt de werkgever in 2018 met een geprognotiseerd verlies van USD 429.000,00. Om een faillissement te voorkomen moet er een besparing van USD 300.000,00 in de loonkosten worden gevonden. Op zich begrijpt de werkgever dat de regel van “Last in, first out” moet worden gevolgd maar zij merkt op dat dit per categorie moet worden beoordeeld omdat veel van de voor ontslag voorgedragen werknemers niet beschikken over de juiste vaardigheden en het enthousiasme voor een andere afdeling. In 2018 is er een personeelsbestand van 50 werknemers. Daarvan wordt voor 8 mensen een ontslagvergunning gevraagd. Dat komt overeen met een besparing van USD 218.000,00 per jaar. Cruciaal is dat de werknemers willen en kunnen multitasken. Voor specifiek de werknemer voert de werkgever aan dat hij zich extra zou moeten inspannen. Echter, vanwege zijn fysieke beperkingen is dat niet mogelijk. De werkgever brengt de nodige documentatie in het geding. In reactie op een verweer van de werknemer voert de werkgever aan dat er inderdaad twee vacatures zijn opengesteld, te weten voor voorraad controleur en verkoper technical parts. Dit zijn beide functies die specifieke vaardigheden vereisen die de werknemer niet heeft (en de overige werknemers ook niet). 4.10. De werknemer voert het volgende verweer. Een concept begroting over 2018 is onvoldoende om een juist beeld van de huidige bedrijfsvoering te krijgen. Onvoldoende is duidelijk gemaakt dat het “last in first out” principe door de werkgever in acht is genomen. Onduidelijk is welk bedrag de werkgever van de verzekering tegen orkaanschade heeft ontvangen. Door de werkgever zijn nieuwe mensen in dienst genomen en dat is onbegrijpelijk. In de jaren 2015 en 2016 zijn blijkens de jaarverslagen winsten gemaakt en er zijn ook reserves. Die zijn voldoende om het verlies op te vangen. Ook voor 2017 en 2018 verwacht de werkgever winsten. De werkgever heeft een mislukt software project meegemaakt waardoor deze winsten zijn gedempt. Als die kosten eruit worden gehaald zou er een hogere winst zijn. De werkgever heeft juist extra geëxporteerd na Irma omdat zij fungeerde als een distributiecentrum voor andere filialen. 4.11. Het Gerecht overweegt dat het niet beschikt over een overzicht van geboortedata en data indiensttreding van alle werknemers die einde 2017 bij de werkgever in dienst waren. Het kan goed zijn dat die gegevens door de werkgever wel aan de Secretaris-Generaal zijn toegezonden. Zie haar brief van 12 december 2017 aan de Labor Office die als productie 4 aan het verweerschrift is gehecht. Die gegevens zullen zijn opgenomen in de bijlagen bij die brief die het Gerecht niet alle heeft aangetroffen. De werkgever moet deze gegevens verschaffen bij akte. Ook moet de werkgever ingaan op de hoogte van de (
2. te)ontvangen verzekeringsuitkering en uitleggen welke uitwerking deze zal hebben op haar prognose over 2018. Kennelijke onredelijkheid van de opzegging 4.12. Het Gerecht moet eerst beoordelen of er rechtsgeldig is opgezegd voordat het aan de kennelijke onredelijkheid van de opzegging kan toekomen. Iedere beslissing op deze subsidiaire vordering wordt dus aangehouden. Doorbetaling loon 4.13. In het memo van 22 september 2017 kondigt de werkgever aan dat de werkuren en het salaris met 40% worden gekort als gevolg van de verwoestingen die de Orkaan Irma heeft veroorzaakt. De werknemer voert aan dat dit niet is toegestaan omdat de werknemer daarmee niet akkoord is gegaan. 4.14. Door de werkgever wordt een uitleg gegeven over de weinig florissante situatie waarin zij zich bevindt en die de reden voor de drastische salariskorting vormt. De werkgever legt niet uit welke rechtsgrond voor haar de reden is om tot de salarisreductie te besluiten. Evenmin heeft de werkgever een beroep gedaan op artikel 7A:1614d BW of op de jurisprudentie van de Hoge Raad zoals het Mammoet/Stoof-arrest (11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847). Tot slot geldt dat in de arbeidsovereenkomst hierover geen afspraken zijn gemaakt. 4.15. Duidelijk is dat de werknemer met de salarisreductie niet akkoord is gegaan. Het is niet de bedoeling dat het Gerecht, geconfronteerd met de uitvoerige uitleg van de werkgever over haar belabberde bedrijfseconomische situatie, zelf de rechtsgrond bij de salarisreductie zoekt. Die had de werkgever naar voren moeten brengen. Dit betekent dat het verweer van de werknemer (“ik ben niet akkoord gegaan met deze wijziging van de primaire arbeidsvoorwaarde loon”) doel treft. 4.16. Dit betekent dat aan de werknemer kan worden toegewezen het volledige salaris, tot vooralsnog 23 april 2018 de datum waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd. Wettelijke rente en wettelijke verhogingen 4.17. Zoals gebruikelijk zal het Gerecht de wettelijke verhogingen, ambtshalve gematigd tot 10%, en de wettelijke rente toewijzen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.18. Het Gerecht ziet aanleiding de beslissing hierover aan te houden. Verdere procesverloop 4.19. De werkgever dient een akte in te dienen over de volgende onderwerpen: een specificatie van het volgens haar aan de werknemer uitbetaalde salaris over de periode oktober tot en met december 2017 en de cessantia; een overzicht van haar personeelsbestand einde 2017, met geboortedata en data indiensttreding van al haar werknemers; de verzekeringsuitkeringen die de werkgever ontvangt om de gevolgen van de Orkaan Irma op te vangen, uitgesplitst naar soort verzekeringen en de stand van zaken in de eventuele onderhandelingen met de verzekeraar. 4.20. Iedere verdere inhoudelijke beslissing wordt aangehouden. 5. De beslissing Het Gerecht in Eerste Aanleg: veroordeelt de werkgever om aan de werknemer te betalen het sinds oktober 2017 tot 23 april 2018 te weinig betaalde loon, met de wettelijke verhogingen van maximaal 10% en de wettelijke rente hierover vanaf de dag van opeisbaarheid van de diverse loonbestanddelen tot de dag van algehele betaling en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad, verwijst de zaak naar de arbeidszitting van woensdag 22 augustus 2018 om 8.30 uur voor akte van de werkgever, bepaalt dat de werknemer op de akte van de werkgever mag reageren, houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en is op 20 juni 2018 ter openbare terechtzitting uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.