ECLI:NL:OGHACMB:2011:BU3565

Datum beschikking: 18 oktober 2011 Registratienummer: EJ-2240/10-H-134/11 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Beschikking in de zaak van: [appellant], wonend in Aruba, oorspronkelijk verzoeker, thans appellant, gemachtigde: mr. A.A. Ruiz, - tegen - de naamloze vennootschap COMPANIA ARUBIANO DI BUS N.V., gevestigd in Aruba, oorspronkelijk gerekwestreerde, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. R.A. Wix en E.R. Zeppenfeldt. Partijen worden hierna “[appellant]” respectievelijk “Arubus” genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) wordt verwezen naar de tussen partijen in deze zaak gegeven beschikking van 1 februari 2011. 1.2 [appellant] is in hoger beroep gekomen van deze beschikking door op 9 maart 2011 een beroepschrift, met producties, ter griffie van het GEA in te dienen. Het beroepschrift strekt ertoe dat het Hof, met vernietiging van de beschikking waarvan beroep, de vorderingen van [appellant] als in prima geformuleerd alsnog zal toewijzen met inachtneming van de in het beroepschrift geformuleerde wijziging van het petitum, met veroordeling van Arubus in de kosten van beide instanties. 1.3 Arubus heeft op 13 september 2011 een verweerschrift ingediend. Het verweerschrift strekt ertoe dat het Hof, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep ongegrond zal verklaren en de beschikking waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. 1.4 Ten behoeve van de mondelinge behandeling van de zaak in hoger beroep hebben beide partijen op 15 september 2011 producties in het geding gebracht. 1.5 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof in Aruba op 20 september 2011, waar [appellant] in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en Arubus zich heeft laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten bepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. 1.6 Beschikking is bepaald op heden. 2. De ontvankelijkheid Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [appellant] daarin kan worden ontvangen. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de gronden van het hoger beroep wordt verwezen naar het beroepschrift. 4. De beoordeling 4.1 Het GEA heeft in de beschikking waarvan beroep onder 2 feiten vastgesteld. Deze feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Het Hof heeft bij deze feitenvaststelling bovendien ambtshalve geen bedenkingen. Ook in hoger beroep zal daarom van deze feiten worden uitgegaan. 4.2 De (gewijzigde) vorderingen van [appellant] houden, kort gezegd, in dat het Hof: <u>primair</u> - voor recht verklaart dat het ontslag tegen 1 oktober 2010 kennelijk onredelijk is, en - de dienstbetrekking herstelt en Arubus gelast om aan [appellant] een vergoeding te betalen gelijk aan het bedrag dat hij gedurende de periode van de onderbreking met werken zou hebben verdiend, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente, dan wel - Arubus veroordeelt om aan [appellant] een schadevergoeding te betalen op grond van artikel 15 sub c van de arbeidsovereenkomst, althans een schadevergoeding ex aequo et bono terzake van kennelijk onredelijk ontslag, rente en kosten rechtens, en <u>subsidiair</u> - voor recht verklaart dat het ontslag tegen 1 oktober 2010 nietig is, en - Arubus gelast om het [appellant] toekomende loon plus emolumenten door te betalen sedert de dag van zijn ontslag, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente, totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd, kosten rechtens. 4.3 Ter afwering van de (gewijzigde) vorderingen heeft Arubus de wijze van ontstaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen aan de orde gesteld. Het Hof overweegt in dat verband het volgende. 4.4.1 Arubus stelt, kort samengevat, dat er sprake is geweest van politieke inmenging in de aanstelling van [appellant] bij Arubus als beleidsadviseur. 4.4.2 Deze stelling vindt naar het oordeel van het Hof steun in de onbestreden inhoud van de overgelegde brief d.d. 24 november 2008 van de toenmalige Minister van Toerisme en Transport, ing. [E], aan de directeur van Arubus, [F]. Deze brief moet in samenhang worden gelezen met het advies d.d. 21 november 2008 van P & O Adviseur Bureau MTT, [T], dat in opdracht van de Minister is opgesteld. Blijkens de brief d.d. 24 november 2008, in samenhang gelezen met het advies, heeft de Minister beslist om over te gaan tot de introductie van een formatieplaats voor een beleidsmedewerker bij Arubus. Vervolgens draagt de Minister in deze brief [appellant] als enige kandidaat voor de functie van beleidsmedewerker aan. Tot slot schrijft de Minister de directeur: ‘Ik verwacht van u een spoedig realisering van de vervulling van de functie van beleidsmedewerker […]’. 4.4.3 Voorts staat tussen partijen vast dat Arubus een overheids-N.V. is, waarvan de aandelen voor 100% worden gehouden door het Land Aruba. Bovendien is Arubus, dat tot doel heeft het onderhouden van autobusdiensten voor openbaar vervoer, en geen winstoogmerk heeft, afhankelijk van overheidssubsidie. De Minister van Toerisme en Transport vertegenwoordigt de aandeelhouder het Land Aruba inzake Arubus, terwijl [appellant] destijds als Statenlid voorzitter was van de Commissie Verkeer, Vervoer en Communicatie. Beiden hielden hun politieke functie voor de politieke partij MEP. 4.4.4 [appellant] heeft een verklaring d.d. 8 december 2010 van [B] voornoemd overgelegd, waaruit volgens hem blijkt dat Arubus een eigen bijdrage had bij de aanstelling van [appellant]. Uit deze verklaring blijkt echter niet wat deze eigen bijdrage concreet inhield. Uit het feit dat [B] vermeldt dat Arubus een ‘weinig creatieve houding’ had, volgt eerder het tegendeel. Tussen partijen is niet in geschil dat [K] voornoemd de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft ondertekend. Arubus stelt dat er feitelijk druk op [K] is uitgeoefend om de overeenkomst te ondertekenen omdat hij het oneens was met de introductie van de functie van beleidsmedewerker bij Arubus en ook met de hoogte van het salaris voor deze functie. Gelet op hetgeen hiervoor in rov. 4.4.2 en rov. 4.4.3 is overwogen, acht het Hof dit niet zonder meer onaannemelijk. 4.5.1 Voorts kunnen ten aanzien van de wijze van ontstaan van de arbeidsovereenkomst tussen partijen de volgende omstandigheden worden vastgesteld. 4.5.2 [appellant] heeft aangevoerd dat hij, anders dan het GEA in de beschikking waarvan beroep in rov. 4.3 heeft overwogen, wel heeft weersproken dat er geen daadwerkelijke vacature voor een beleidsmedewerker was. Voor zover hij daarmee niet bedoelt dat er bij Arubus de noodzaak bestond voor een beleidsmedewerker, stelt het Hof op grond van de gedingstukken en het ter zitting verhandelde vast dat de functie van beleidsadviseur zoals omschreven in de met [appellant] aangegane arbeidsovereenkomst niet reeds bestond bij Arubus. 4.5.3 Vaststaand feit is dat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is aangegaan zonder dat derden via een open sollicitatieprocedure in de gelegenheid zijn gesteld om mee te dingen naar de vervulling van de vacature (zie hiervoor in rov. 4.1 in verbinding met rov. 2.5 van de beschikking waarvan beroep). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] een sollicitatieprocedure heeft doorlopen, bestaande uit bijvoorbeeld één of meer gesprekken mede aan de hand van zijn curriculum vitae met een sollicitatiecommissie van Arubus, en/of een assessment. 4.5.4 Ook voldeed [appellant] niet aan de in het advies van [T] voornoemde functie-eisen voor de functie van beleidsadviseur. De taak van beleidsadviseur houdt volgens de arbeidsovereenkomst in het adviseren van de directeur voor wat betreft het beleid en het bestuur van Arubus. De beleidsadviseur ressorteert direct onder de directie; het Hof verwijst ook naar het overgelegde organogram van Arubus. [appellant] heeft naar voren gebracht dat hij voorheen (1984-1991) ook al dienst van Arubus was. In deze procedure is echter komen vast te staan dat hij toen werkzaam was als monteur in de garage. Voorts heeft hij naar voren gebracht dat hij bij het hulpbestuurskantoor te San Nicolas (1991-1996) en bij de Directie Scheepvaart (1996-2001) heeft gewerkt. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dit relevante werkervaring oplevert. Tot slot heeft hij naar voren gebracht dat in de acht jaar dat hij Statenlid was, hij voorzitter is geweest van meerdere commissies, waaronder de Commissie Verkeer, Vervoer en Communicatie (2004-2008). Op grond van het enkele voorzitterschap van bedoelde commissies kan niet worden aangenomen dat [appellant], zoals voor de functie vereist, over een niveau beschikt dat gelijkwaardig is aan een HBO-opleiding op het gebied van openbaar vervoer. Hetzelfde geldt voor het functievereiste dat hij ervaring had met het opstellen van beleidsnota’s. Gezien zijn arbeidsverleden had [appellant] geen ervaring met het adviseren van de directie van een bedrijf als Arubus voor wat betreft het beleid en het bestuur. 4.6.1 Ten slotte heeft Arubus de in de arbeidsovereenkomst getroffen financiële voorzieningen voor [appellant] aan de orde gesteld. Het Hof zal in rov. 4.6.2 tot en met 4.6.4 eerst het bepaalde over de door de Arubus te betalen schadeloosstelling na opzegging door Arubus (artikel 15 sub

1. c)en door [appellant] zelf (artikel 15 sub
2. d)bespreken en vervolgens in rov. 4.6.5 het bruto salaris en overige arbeidsvoorwaarden. 4.6.2 Ten aanzien van de hoogte van deze schadeloosstelling staat het volgende vast. De schadeloosstelling is het bedrag gelijk aan het bedrag dat Arubus bij voorzetting van het dienstverband moet betalen aan salaris en overige arbeidsvoorwaarden totdat [appellant] de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt. [appellant] is geboren op 19 april 1963. Toen partijen de arbeidsovereenkomst aangingen met ingang van 1 januari 2009, was [appellant] derhalve vijfenveertig jaar. Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat zijn pensioengerechtigde leeftijd drieënzestig jaar is. Arubus heeft het bruto salaris en overige arbeidsvoorwaarden berekend op gemiddeld ongeveer Afl. 12.550,- per maand, hetgeen [appellant] niet heeft betwist. In deze procedure vordert [appellant] op grond van artikel 15 sub c een bedrag van ongeveer Afl. 2.219.200,- (punt 14 van het inleidend verzoekschrift). 4.6.3 Ter zitting heeft [appellant] verklaard dat het bepaalde over de schadeloosstelling is opgenomen na onderhandelingen. Hij zou na acht jaren Statenlid te zijn geweest aftreden en na de verkiezingen in 2009 kunnen terugkeren als ambtenaar bij de Directie Scheepvaart. [appellant] heeft toegelicht dat artikel 15 sub c een beschermende bepaling is om hem rechtsbescherming en rechtszekerheid te bieden bij de normale uitoefening van zijn functie. Dit tegen de achtergrond van de politieke cultuur in Aruba, waarbij na een regeringswisseling de nieuwe regering zich zo snel mogelijk wil ontdoen van personen die gelieerd zijn aan een oppositiepartij die in het ambtelijk apparaat of in overheids-N.V.’s werkzaam zijn, aldus [appellant]. Het Hof merkt echter op dat artikel 15 c [appellant] niet alleen bescherming biedt bij de normale uitoefening van zijn functie, maar bij opzegging van de arbeidsovereenkomst op welke grond dan ook, waaronder ontslag op staande voet, zodat artikel 15c in dat opzicht een onvoorwaardelijk karakter heeft. 4.6.4 Gelet op de hoogte van de schadeloosstelling en het onvoorwaardelijke karakter van artikel 15c is het Hof van oordeel dat [appellant] door het opnemen van het bepaalde over de schadeloosstelling uitzonderlijk is bevoordeeld. Dit geldt ook indien juist zou zijn dat er, zoals [appellant] stelt maar niet onderbouwt, nog vijf gevallen zijn waarin een dergelijke bepaling in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Daar komt bij dat het niet aangaat wanneer er sprake is van een politieke cultuur zoals door [appellant] geschetst, de gevolgen van die misstand af te wentelen op de samenleving door middel van een zodanige schadeloosstelling ten laste van de schaarse overheidsmiddelen. 4.6.5 Ook het bruto salaris en overige arbeidsvoorwaarden van ongeveer Afl. 12.550,- per maand, hetgeen volgens Arubus in verhouding staat met het salaris van [appellant] als Statenlid, komt het Hof bovenmatig voor als beloning voor de functie van beleidsadviseur van een overheids-N.V. als Arubus. Dat [appellant] kon terugkeren als ambtenaar bij de Directie Scheepvaart maakt dat niet anders. Overigens is onomstreden dat [appellant] daar een veel lagere bezoldiging had; blijkens de beschikking waarvan beroep in rov. 4.11 heeft [appellant] zelf ter zitting in eerste aanleg een bedrag van tussen Afl. 4.000,- en Afl. 5.000,- bruto per maand genoemd. 4.7.1 In de zaak <i>Court-Yard - Eilandgebied Sint Maarten</i> (GHvJNAA 1 maart 2002, NJ 2002, 376) overwoog het Hof: ‘4.8 Dat vlak vóór een bestuurswisseling inhoudelijk twijfelachtige of onvoldoende voorbereide besluiten worden genomen of toezeggingen gedaan, met als kenbaar motief het volgende bestuur, waarvan men aanneemt dat dit anders zou beslissen, voor een <i>fait accompli</i> te stellen, met de consequenties van dien voor de schaarse openbare goederen en middelen, is een misstand die zich met enige regelmaat voordoet hier te lande (verg. recentelijk KB van 30 juni 2000, <i>Stb.</i> 296, P.B. 2000, no. 89). Gesproken wordt wel van een “afscheidsbeleid”. Dit brengt, mede gelet op de kleinschaligheid van een gemeenschap als die van Sint Maarten, mee dat in voorkomende gevallen, in het algemeen belang, een inhoudelijke rechterlijke controle op onder meer zuiverheid van oogmerk een extra accent dient te krijgen. 4.9 Het GEA heeft in de onderhavige zaak het besluit [Hof: tot erfpachtuitgifte] in strijd geacht met de openbare orde. Het Hof sluit zich hierbij aan. Het onderhavige “afscheidsbeleid” is in dit geval een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde en deugdelijk bestuur, dat nietigheid op haar plaats is. Het volgend bestuur zou onaanvaardbaar belemmerd worden in het in vrijheid uitoefenen van zijn publieke taak terzake.’ 4.7.2 In de zaak in kort geding van de <i>Postspaarbank - M.</i> (GHvJNAA 10 december 2002, NJ 2003, 322) was het Hof voorshands van oordeel dat de overeenkomst van geldlening tussen partijen als nietig moet worden aangemerkt wegens strijd met de openbare orde. Daarbij was mede in aanmerking genomen dat beide partijen zich er ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van bewust waren dat aanvraagster M. op grond van reguliere (deels van publiekrechtelijke aard zijnde) regels niet in aanmerking kwam voor de lening, maar dat de toezegging uitsluitend is gedaan als gevolg van de persoonlijke bemoeienis van de Minister van Verkeer en Vervoer. 4.8 In lijn met de hiervoor in rov. 4.7.1 en rov. 4.7.2 weergegeven jurisprudentie van het Hof (vgl. ook GHvJNAA 10 augustus 2010, LJN: BN4479) is naar het voorlopig oordeel van het Hof de arbeidsovereenkomst tussen partijen, waaronder ook het bepaalde over de schadeloosstelling, in strijd met de openbare orde. Uit hetgeen hiervoor in rov. 4.4.1 tot en met 4.6.5 is overwogen, kan worden afgeleid dat er sprake is van een vorm van politiek favoritisme in het zicht van de verkiezingen van 2009 waarna [appellant] zou aftreden als Statenlid. Wegens strijd met de openbare orde wordt de arbeidsovereenkomst van rechtswege door nietigheid getroffen. Zo over strijd met de openbare orde anders moet worden geoordeeld, is het naar het voorlopig oordeel van het Hof in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellant] verder (hij is van 1 januari 2009 tot 1 oktober 2010 in dienst geweest van Arubus) zou worden bevoordeeld door de arbeidsovereenkomst. Beide oordelen zouden tot afwijzing van de (gewijzigde) vorderingen leiden. 4.9 Het Hof zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten over voorgaande voorlopige oordelen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. BESLISSING Het Hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van het Hof van dinsdag 22 november 2011 voor het gelijktijdig nemen van de hiervoor onder rov. 4.9 bedoelde akten; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze beschikking is gegeven door mrs. H.J. van Kooten, J.P. de Haan en C.P. van Gastel, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 18 oktober 2011.