ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ9190

Registratienrs. AR 30137 - H 145/12 en H 145A/12 Uitspraak: 9 april 2013 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: 1. [aw ], wonende in Londen, Verenigd Koninkrijk, hierna te noemen: Aw, 2. [x], wonende in Antas, Almeria, Spanje, hierna te noemen: [x], oorspronkelijk gedaagden, thans appellanten in principaal appel, geïntimeerden in incidenteel appel, gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en C. de Bres, tegen 1. [x], wonende in Kaapstad, Zuid-Afrika, hierna te noemen: [x], 2. De Aruba vrijgestelde vennootschap MOJACAR GARDENS INVESTMENT A.V.V., gevestigd in Aruba, hierna te noemen: Mojacar AVV, oorspronkelijk eisers, thans geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel, gemachtigden: mrs. K. Frielink en D.M. Douwes. 1. Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevor¬derd, voor de procesgang aldaar en voor de overwe¬gingen en beslis¬singen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, en het Ge¬recht in eerste aanleg van Curaçao (GEA) wordt verwezen naar respectievelijk het tus¬sen partijen in de zaak met AR nummer 435 van 2011 gewezen en op 18 januari 2010 (ten onrechte staat op blad 1, boven: 2009) uitgesproken tussenvonnis ‘in het cautio-incident en de exceptie van onbevoegdheid’ en het op 14 februari 2011 uitgesproken eindvonnis, hersteld bij herstelvonnis van 28 juni 2011. De in¬houd van die vonnissen geldt als hier inge¬voegd. 1.2. Aw en [x] zijn bij ak¬te van hoger beroep, ingekomen op 28 maart 2011, derhalve tijdig, in hoger beroep geko¬men van voornoemd eindvonnis. In een op 6 mei 2011 ingediende memo¬rie van grieven, met producties, hebben zij vier grieven aange¬voerd en toege¬licht en geconcludeerd dat het Hof het eindvon¬nis en het tussenvonnis zal ver¬nie¬tigen en, opnieuw rechtdoende, de onbevoegdheid van de Curaçaose rechter ten aanzien van de vorderingen van [x] c.s. tegen Aw c.s. zal uitspreken, althans de vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van [x] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties (waaronder begrepen de incidenten). 1.3. [x] en Mojacar AVV hebben in een memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akte van hoger beroep en memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel het hoger beroep bestreden, op hun beurt, onder aanvoering van één grief incidenteel appel ingesteld voor zover het Hof zal oordelen dat het griffierecht niet te laat betaald is, en geconcludeerd in het principaal appel dat het Hof Aw en [x] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun appel, dan wel het bestreden vonnis van 14 februari 2011, zoals hersteld, zal bevestigen en in het (voorwaardelijk) incidenteel appel het vonnis van 14 februari 2011, zoals hersteld, zal vernietigen voor zover het betreft de in de incidentele grief genoemde rechtsoverweging en opnieuw rechtdoende de vordering van [x] en Mojacar AVV alsnog in zijn geheel zal toewijzen althans zal toewijzen voor zover als door het Hof in goede justitie wordt bepaald, zulks met veroordeling van Aw en [x] in de kosten. 1.4. Aw en [x] hebben in een memorie van antwoord in het incidenteel appel het incidenteel appel bestreden en geconcludeerd dat het Hof [x] en Mojacar AVV niet-ontvankelijk zal verklaren in het incidenteel hoger beroep, althans hun vorderingen in het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [x] en Mojacar AVV in de kosten. 1.5. Op 25 september 2012, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van de gemachtigden van [x] en Mojacar AVV zijn, tevoren ingezonden, producties gevoegd. 1.6. Vonnis is nader bepaald op heden. 2. De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grie¬ven en de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akte van hoger beroep en memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel. 3. Waarvan in hoger beroep moet worden uitgegaan Het GEA heeft in het bestreden eindvonnis onder 2 feiten vastgesteld. Deze vaststelling is niet in geschil en ook het Hof zal ervan uitgaan. 4. Griffierecht 4.1. [x] en Mojacar AVV betogen dat het hoger beroep is vervallen ingevolge artikel 270 lid 5 Rv, aangezien het griffierecht in hoger beroep door Aw en [x] te laat is betaald. 4.2. In het vonnis van het Hof van 8 juni 2004 in de zaak Pengel v. ATC (AR 67/018 – H. 45/04), Tijdschrift voor Antilliaans recht-Justicia 2007/4, p. 252-253 is geoordeeld dat de werking van artikel 270 lid 5 Rv niet zal intreden als de gemachtigde een rekening-courant aanhoudt bij het Hof (rov. 4.2). 4.3. De gemachtigden van Aw en [x] houden een depot aan bij het Hof. Ten tijde van de indiening van de memorie van grieven was het saldo van dit depot onvoldoende om het verschuldigde griffierecht (NAF. 15.000,=) af te boeken. In het dossier bevindt zich een verklaring van een medewerker van de Financiële Afdeling van het Hof, onder meer luidende: ‘Direct nadat het bedrag was opgegeven is het griffierechtdepot aangezuiverd …’, alsmede ‘HBN-Law staat bij mij bekend als een kantoor dat het depot dezelfde dag nog aanzuivert als het erop wordt gewezen, dat het onvoldoende saldo vertoont …’. 4.4. Van een gemachtigde kan niet in redelijkheid worden verlangd dat het saldo van het griffierechtdepot te allen tijde toereikend is. In het onderhavige geval hoeft niet de vraag beantwoord te worden hoe geoordeeld moet worden in het geval dat getalmd wordt met de aanzuivering van een te laag saldo. 4.5. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Aw en [x] niet vervallen is. 5. Beoordeling Grief 1 in principaal appel (internationale bevoegdheid) 5.1. Deze grief betreft de internationale bevoegdheid van de Curaçaose rechter in het onderhavige geval. Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Curaçao (Rv) bevat niet, zoals het Nederlandse (sedert 1 januari 2002) algemene bepalingen inzake internationale bevoegdheid. Het Curaçaose recht ter zake is, met een enkele uitzondering, ongeschreven (MvT-Rv, Staten van de Nederlandse Antillen 2002/03 – 2709 [E-110], p. 9 : ‘Regels inzake de absolute competentie worden overgelaten aan de rechtspraak’). 5.2. In voorkomende gevallen kan de (vuist)regel ‘distributie bepaalt attributie’ worden toegepast (vonnis van dit Hof van 27 september 2002, NJ 2003, 307, verwijzende naar HR 26 oktober 1984, NJ 1985, 696 en HR 2 november 1984, NJ 1985, 697). 5.3. Artikel 103 Rv (in verbinding met de voorafgaande bepaling artikel A, onder ‘hier te lande’) bepaalt ten aanzien van de relatieve bevoegdheid: ‘Indien een rechter in eerste aanleg ten aanzien van een van de gezamenlijk in het geding betrokken gedaagden bevoegd is, is die rechter ook ten aanzien van de overige gedaagden bevoegd, mits tussen de vorderingen tegen de onderscheiden gedaagden een zodanige samenhang bestaat, dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen.’ 5.4. Deze bepaling, betreffende relatieve bevoegdheid, is ontleend aan het inhoudelijk overeenstemmende artikel 107 RvNed, betreffende relatieve bevoegdheid (zie MvT-Rv p. 8). In Nederland bestaat voorts, ten aanzien van de internationale bevoegdheid, artikel 7 lid 1 RvNed, dat hetzelfde criterium (‘zodanige samenhang … dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen’) bevat. In de Nederlandse parlementaire toelichtende stukken (a.w., p. 108 e.v. en 269) wordt, behalve naar rechtspraak van de Hoge Raad, verwezen naar rechtspraak van het Luxemburgse Hof van Justitie ter zake van artikel 6, onderdeel 1, EEX (thans EEX-Verordening); zie ook MvT-Rv, t.a.p. 5.5. Naar het oordeel van het Hof is dit criterium ook naar Curaçaos ongeschreven recht in casu toepasselijk. 5.6. In casu doet zich, blijkens het inleidend verzoekschrift, een subjectieve cumulatie voor aan beide zijden. Eisers zijn: 1. [x] (Zuid-Afrika) en 2. Mojacar AVV (Aruba). Gedaagden zijn: 1. Mojacar Gardens Investment N.V. (Curaçao), 2. CMS Trust N.V. (Curaçao), 3. Manuel Sanchez Vilchez (Spanje), 4. Aw (Verenigd Koninkrijk), 5. Mojacar Gardens Incorporated (Panama) en 6. [x] (Spanje). 5.7. Voorts bestaat een objectieve cumulatie, althans wat betreft eiser [x]. Ter zake van het La Losa-project stelt hij, als enige, een vordering in tegen Aw en [x]. Ter zake van het La Pilica-project is zijn vordering, samen met die van Mojacar AVV, gericht tot alle gedaagden. Het gaat hier om verschillende vorderingen met hun eigen grondslag. 5.8. De Curaçaose rechter heeft in elk geval rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen tegen gedaagden (1.) Mojacar Gardens Investment N.V. (Curaçao) en (2.) CMS Trust N.V. (Curaçao), omdat deze gedaagden hier te lande woonplaats of gewone verblijfplaats hebben. De vorderingen tegen deze gedaagden betreffen uitsluitend het La Pilica-project. 5.9. Naar het oordeel van het Hof bestaat er tussen de vordering(

1. en)ter zake van het La Pilica-project en de vordering(
2. en)ter zake van het La Losa-project niet een zodanige samenhang dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling rechtvaardigen. Dat [x], Aw en [x] bij beide projecten betrokken waren (bestreden tussenvonnis van 18 januari 2010, rov. 10) is daartoe onvoldoende, en eveneens dat [x] en Aw een zakelijke relatie hadden die in 1994 is begonnen en verstoord is geraakt (memorie van antwoord principaal appel, onder 12 en 15). Niet doet zich voor dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken kunnen worden gegeven. Het Hof ziet ook geen andere redenen van doelmatigheid voor berechting tezamen. 5.10. Voor de goede orde zij toegevoegd dat doordat de enige eiser ter zake van het La Losa-project, te weten [x], hier te lande geen woonplaats of gewone verblijfplaats heeft, in het midden kan blijven of aan de woonplaats of gewone verblijfplaats van een eiser hier te lande internationale bevoegdheid kan worden ontleend hier te lande. Blijkens het inleidend verzoekschrift is het in Aruba gevestigde Mojacar AVV geen eiseres ter zake van het La Losa-project. Dat in het petitum onder 1 (exhibitievordering) ‘verzoekers’ staat in plaats van ‘[x]’ berust kennelijk op een vergissing; zie inleidend verzoekschrift onder 17. 5.11. Uit het voorgaande volgt dat de principale grief 1 slaagt wat betreft het La Losa-project. 5.12. Wat betreft het La Pilica-project faalt deze grief. Het Hof sluit zich aan bij het oordeel van het GEA ter zake en maakt dit tot het zijne. Hier moet vermeden worden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare uitspraken kunnen worden gegeven. 5.13. Dat ter zake van het La Pilica-project de vorderingen tegen de gedaagden die hier te lande woonplaats of gewone verblijfplaats hebben, in het eindvonnis van het GEA zijn afgewezen (stelling in de memorie van grieven in principaal appel, 2.4 – 2.5) is niet doorslaggevend, aangezien de rechtsmacht op een eerder tijdstip moet worden beoordeeld. Een pas in hoger beroep gedaan beroep op een forumkeuzebeding (memorie van grieven in principaal appel, onder 2.10 – 2.11) is tardief. Grief 2 in principaal appel (La Losa-project) 5.14. Deze grief betreft enkel het La Losa-project en kan derhalve buiten behandeling blijven. Grief 3 in principaal appel (La Pilica-project) 5.15. Het GEA heeft de vorderingen van [x] en Mojacar AVV ter zake van het La Pilica-project (petitum onder 3 en 4) tegen Aw toegewezen. Hiertegen richt zich grief 3 in het principaal appel. Deze faalt. Het GEA (eindvonnis rov. 4.21 e.v.) heeft beslissend geacht dat vast staat, wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting, dat [x] voldaan heeft aan zijn verplichting om £ 600.000,= voor de eerste tranche in te brengen. Dit betekent dat voor zover Aw de nakoming van zijn verbintenissen heeft opgeschort, zulks niet gerechtvaardigd was en dat [x] wel vervolgens tot opschorting bevoegd was. Dit oordeel van het GEA wordt niet voldoende duidelijk bestreden in de toelichting op grief 3. 5.16. Voor veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat (artikel 612 e.v. Rv) is, wat het element van schade betreft, niet meer nodig dan dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de wanprestatie of onrechtmatige daad aannemelijk is. Niet vereist is, dat aannemelijk is, dat daadwerkelijk schade is geleden. Het Hof stemt in met het oordeel van het GEA dat de mogelijkheid aannemelijk is. Denkbaar is dat uiteindelijk, in de schadestaatprocedure, zal blijken dat geen schade is geleden. Grief 4 in het principaal appel 5.17. Deze grief heeft geen zelfstandig karakter. Grief in het incidentele appel 5.18. Deze grief faalt. Het advies van de advocaat [x] aan Aw, zijn cliënt in dezen, hield in een veilige weg te kiezen die – zo blijkt uit productie 64 bij de memorie van antwoord in het principaal appel, tevens akte van hoger beroep en memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, waarop [x] zich beroept – mogelijkerwijs niet nodig was. Tegenover [x], die hier als derde geldt, is zulks niet onrechtmatig. In elk geval geldt dat [x] ook zelf advies had kunnen inwinnen met het oog op een door hem praktischer geachte weg en dat zulks in de gegeven omstandigheden ook redelijkerwijs wel van hem verwacht had mogen worden. Uitkomst 5.19. Uit het voorgaande volgt dat, wat betreft het La Losa-project, het bestreden tussenvonnis van 18 januari 2010 en het bestreden eindvonnis van 14 februari 2011 moeten worden vernietigd. Het Hof zal, wat betreft het La Losa-project, de onbevoegdheid van de Curaçaose rechter uitspreken, met veroordeling van [x] in de kosten van beide instanties. Voor het overige worden de bestreden vonnissen bevestigd. [x] en Mojacar AVV dienen de kosten van het incidenteel appel te dragen. De kosten in de beide incidenten zullen worden gecompenseerd. 5.20. Het Hof zal in het dictum dezelfde onderverdeling aanbrengen als is geschied in het bestreden eindvonnis. 6. Beslissing Het Hof: Inzake La Losa: - vernietigt het bestreden tussenvonnis van 18 januari 2010 voor zover de incidentele vordering tot onbevoegdheidverklaring is afgewezen; - vernietigt het bestreden eindvonnis van 14 februari 2011 (dictum onder 5.1 – 5.4), zoals hersteld bij herstelvonnis van 28 juni 2011; - en opnieuw rechtdoende: - verklaart dat de rechter in Curaçao geen rechtsmacht heeft; - veroordeelt [x] in de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van Aw en [x]ós gemaakt en tot op heden begroot voor de eerste aanleg op NAF. 7.350,= aan gemachtigdensalaris en voor het hoger beroep op NAF. 17.400,= aan gemachtigdensalaris, NAF. 295,22 aan betekeningskosten en NAF. 7.500,= aan griffierecht; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Inzake La Pilica: - bevestigt de bestreden vonnissen; - veroordeelt Aw en [x] in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [x] en Mojacar AVV gevallen en tot op heden begroot op NAF. 17.400,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 201,72 aan betekeningskosten; - veroordeelt [x] en Mojacar AVV in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Aw en [x] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 5.100,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 298,45 aan betekeningskosten; - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; In de beide incidenten: - vernietigt de proceskostenveroordeling in het bestreden eindvonnis van 14 februari 2011 (onder 5.11); - en opnieuw rechtdoende: - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, E.M. van der Bunt en H.J. van Kooten, leden van het Hof, en ter openbare terechtzitting van 9 april 2013 in Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.