ECLI:NL:OGHACMB:2016:54

Burgerlijke zaken over 2016 Vonnis no.: Registratienummer: AR 59751/12 - H 356/15 Uitspraak: 5 april 2016 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIEDAD MILITAR SEGURO DE VIDA INSTITUCION MUTUALISTA, gevestigd te Buenos Aires, Argentinië, gemachtigde: mr. Th. Aardenburg, oorspronkelijk eiseres, thans appellante, tegen 1. de rechtspersoon naar buitenlands recht LIFETRADE MANAGEMENT COMPANY LLC, gevestigd te Fayetteville, Verenigde Staten van Amerika, gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, 2. [GEINTIMEERDE 2], wonende te Fayetteville, Verenigde Staten van Amerika, gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, 3. [GEINTIMEERDE 3], wonende te Fayetteville, Verenigde Staten van Amerika, gemachtigde: mr. R.F. van den Heuvel, 4. de naamloze vennootschap TMF CURAÇAO N.V., gevestigd in Curaçao, gemachtigden: mrs. W. ten Veen en J.M.K.P. Cornegoor, 5. de besloten vennootschap KPMG ACCOUNTANTS B.V., gevestigd in Curaçao, gemachtigde: mr. C. de Bres, oorspronkelijk gedaagden, thans geïntimeerden. De partijen worden hierna SMSV, LMC LLC, [geïntimeerde 2], [geïntimeerde 3], TMF en KPMG genoemd. LMC LLC, [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] worden gezamenlijk ook LMC LLC c.s. genoemd. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 10 juli 2015 is SMSV in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 1 juni 2015 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA). 1.2 Bij op 21 augustus 2015 ingekomen memorie van grieven heeft SMSV tien grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties, met rente. Voorts heeft SMSV gevorderd dat het Hof beveelt dat geïntimeerden bepaalde rapportages overleggen. 1.3 Bij memorie van antwoord, met een productie, hebben LMC LLC c.s. de grieven bestreden. Hun conclusie strekt ertoe dat het Hof SMSV niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van SMSV zal afwijzen, met veroordeling van SMSV in de proceskosten in hoger beroep, met rente. 1.4 Bij memorie van antwoord, met een productie, heeft TMF de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof SMSV niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, met veroordeling van SMSV in de proceskosten in hoger beroep. 1.5 Bij memorie van antwoord heeft KPMG de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep in stand zal laten, in elk geval ten aanzien van KPMG, met veroordeling van SMSV in de proceskosten in hoger beroep. 1.6 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Aan de pleitnotities van LMC LLC c.s. zijn producties gehecht. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden. 2. De beoordeling 2.1 Hetgeen het GEA onder rov. 2.1 tot en met 2.26 van het vonnis waarvan beroep heeft vastgesteld, staat tussen partijen vast. Verkort weergegeven is dat het volgende. 2.1.1 De besloten vennootschap The Life Trade Fund B.V., gevestigd in Curaçao, (hierna: het Fonds) belegde in Amerikaanse levensverzekeringspolissen. 2.1.2 Op grond van een met het Fonds gesloten overeenkomst is LMC LLC als Investment Manager verantwoordelijk voor alle investeringsbeslissingen die het Fonds neemt en uitvoert. LMC LLC heeft die taak uitbesteed aan een dochtervennootschap. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] vormen het bestuur van LMC LLC en het management team van het Fonds. TMF was vanaf in elk geval 2010 tot 14 juni 2012 samen met [geïntimeerde 2] bestuurder van een naamloze vennootschap die bestuurder was van het Fonds. KPMG controleerde de jaarstukken van het Fonds. 2.1.3 SMSV is een Argentijnse pensioenverzekeraar. In 2003 heeft zij voor het eerst (als aandeelhoudster) belegd in het Fonds. In 2008 heeft zij haar recht van redemption uitgeoefend, dat wil zeggen: zich de waarde van haar participaties laten uitkeren. 2.1.4 Op 25 juni 2008 heeft het Fonds een kredietfaciliteit verkregen bij Wachoviabank. Tot zekerheid daarvan zijn de polissen waarin het Fonds belegde, aan Wachoviabank overgedragen. Eind 2008 is Wachoviabank overgenomen door Wells Fargo die daarmee zekerheidseigenaar van de polissen werd. 2.1.5 Vanaf maart of april 2010 heeft SMSV herhaaldelijk opnieuw in het Fonds belegd. 2.1.6 Op 14 mei 2010 heeft KPMG de jaarstukken 2008 van het Fonds voorzien van een goedkeurende verklaring. 2.1.7 Bij brief van 20 september 2010 heeft [geïntimeerde 2] Wells Fargo verzocht om verlenging van het krediet. Bij e-mailbericht van 22 september 2010 heeft Wells Fargo laten weten dat zij slechts onder bepaalde voorwaarden bereid was het krediet te verlengen, waaronder de voorwaarde dat het Fonds een hogere rentevergoeding zou betalen en een voorwaarde die werd omschreven als: "The Borrower will not purchase new Policies." Bij e-mailbericht van 23 september 2010 heeft [geïntimeerde 3] bericht dat deze voorwaarden het risico met zich brachten van: "massive redemptions (i.e., a run on the Fund) and making capital raising impossible." Bij brief van 24 september 2010 heeft Wells Fargo de voorwaarden voor verlenging van het krediet gehandhaafd. Daarna heeft Wells Fargo herhaaldelijk het krediet verlengd. 2.1.8 Op 14 maart 2011 heeft KPMG de jaarstukken 2009 van het Fonds voorzien van een goedkeurende verklaring. 2.1.9 Een brief van 4 oktober 2011 van [geïntimeerde 3] aan SMSV strekt tot bevestiging dat SMSV zich contractueel heeft verbonden om voor meer dan US$ 5 miljoen in te schrijven in het Fonds, met een aantal caveats. Op 9 en 10 oktober 2011 heeft op uitnodiging van het Fonds een presentatie ten behoeve van SMSV plaatsgehad te Atlanta. Een brief van 12 oktober 2011 van [geïntimeerde 2] aan SMSV is gelijkluidend aan de brief van 4 oktober 2011 van [geïntimeerde 3] aan SMSV. In de periode 20-27 oktober 2011 heeft SMSV (ongeveer) US$ 5 miljoen in het Fonds belegd. 2.1.10 Op 23 november 2011 heeft KPMG de jaarstukken 2010 van het Fonds voorzien van een goedkeurende verklaring. 2.1.11 Een schriftelijke verklaring van 8 maart 2012, ondertekend namens TMF en door [geïntimeerde 2], vermeldt: "The Directors of The Lifetrade Fund B.V. (the "Fund") have decided to postpone the publishing of the Fund NAV (dit betekent: Net Asset Value, opm. Hof) starting March 1st, 2012 and suspend all current redemptions. The Directors of the Fund and the Investment Manager are taking all reasonable steps to bring such period of suspension to an end as quickly as possible. However, at this time, the Directors and Investment Manager cannot provide a timeline for resolution. Several key events have arisen that prevent the Fund to estimate an accurate NAV. It has come to the attention of the Fund that, in the next 12 months, investors may submit redemptions for over 30% of the net asset value of the Fund. The Fund is guarantor on a credit facility that is currently being re-negotiated. If unsuccessful, the total recourse to the Fund could represent over 40% of the net asset value. On February 23, 2012, the Japan's Financial Service Agency ordered an investor in the Fund to suspend its operations for a month, pending investigation of its operations (unrelated to the Fund). The Fund cannot determine the outcome of the investigation or liquidity requirements that this could create. Please be advised that the abovementioned suspension is in accordance with the information provided to all investors in the Prospectus of the Fund. (...)" 2.1.12 Een schriftelijke verklaring van 15 maart 2012 van het Fonds bevat een lijst van vragen en antwoorden. Als antwoord op vraag 3 staat onder meer vermeld: "The Fund does have enough cash reserves to pay expenses for the next three months." 2.1.13 Op 17 mei 2012 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van het Fonds plaatsgevonden. In die vergadering is gestemd over een aantal mogelijkheden voor een financiële herstructurering van het Fonds. 2.1.14 In juni 2012 is het krediet van Wells Fargo geëindigd. In augustus 2012 heeft Wells Farco de polissen in bezit genomen om deze te liquideren. 2.2 In dit geding heeft SMSV gevorderd dat de rechter voor recht zal verklaren dat LMC LLC c.s., TMF en KPMG hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van SMSV, veroorzaakt door het door SMSV omschreven onrechtmatig handelen, althans voor recht zal verklaren in welke mate ieder van LMC LLC c.s., TMF en KPMG aansprakelijk is voor die schade, en LMC LLC c.s., TMF en KPMG zal veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat. Het GEA heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht. 2.3 Het Hof ziet thans geen aanleiding geïntimeerden te bevelen de door SMSV bedoelde rapportages van Milliman in het geding te brengen. Zie echter rov. 2.7 hierna. 2.4 Grief I wijst er op zichzelf terecht op dat de premielast van het Fonds veel hoger was dan het in rov. 2.10 van het bestreden vonnis vermelde bedrag van gemiddeld $ 2 miljoen per jaar. Het door het GEA genoemde bedrag is echter niet dragend voor zijn beslissing. De grief kan dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 2.5 Grief II is gericht tegen rov. 4.6 van het bestreden vonnis en wijst er op zichzelf terecht op dat de omstandigheden (

1. i)dat LMC LLC haar contractuele taak als Investment Manager van het Fonds had "subcontracted" aan haar dochtervennootschap, (
2. ii)dat dit vermeld staat in het prospectus van het Fonds en (iii) dat LMC LLC feitelijk geen werkzaamheden als Investment Manager verrichtte, op zichzelf niet meebrengen dat LMC LLC niet aansprakelijk jegens SMSV kan zijn. Indien de dochtervennootschap vanwege de wijze waarop zij de taak heeft uitgevoerd, aansprakelijk is jegens SMSV, dan is LMC LLC dat ingevolge art. 6:170 of 6:171 BW ook. Aangenomen moet worden dat LMC LLC (al dan niet via haar dochtervennootschap) een zodanige zeggenschap had over het beleid van het Fonds dat haar aansprakelijkheid op gelijke voet moet worden beoordeeld als die van direct en indirect bestuurders van het Fonds, tenzij zij zich kan disculperen. Nu het beleid van LMC LLC werd bepaald door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], geldt een ernstig verwijt aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] persoonlijk tevens als een ernstig verwijt aan LMC LLC persoonlijk. Indien aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, is er ook geen reden om aansprakelijkheid van LMC LLC jegens SMSV aan te nemen, nu daarvoor onvoldoende is gesteld. 2.6 Grief III is gericht tegen rov. 4.18-4.19, waarin het GEA heeft overwogen dat niet vaststaat dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] in 2011 of eerder moeten hebben geweten dat het Fonds vanaf maart 2012 haar verplichtingen niet meer kon nakomen en dat SMSV haar inleg niet zou terugkrijgen. 2.7 Aan [geïntimeerde 2] persoonlijk kan een ernstig verwijt worden gemaakt, indien hij ten tijde van zijn brief van 12 oktober 2011 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat het Fonds de daarin omschreven inschrijving (subscription) blijvend niet zou kunnen terugbetalen, dus dat SMSV het recht van redemption blijvend niet zou kunnen uitoefenen en dat het Fonds geen verhaal zou bieden. Hetzelfde geldt voor [geïntimeerde 3], maar bij hem gaat het erom of hij dit wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen ten tijde van zijn brief van 4 oktober 2011. Om dit goed te kunnen beoordelen heeft het Hof behoefte aan voorlichting door een of meer door het Hof te benoemen deskundigen. Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen om partijen in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over het aantal en de persoon/personen van de te benoemen deskundige(
3. n)en over de aan deze(
4. n)te stellen vragen. Het Hof stelt zich voorshands voor dat deze deskundige(
5. n)ook zal/zullen beoordelen of hij/zij de rapportages van Milliman nodig heeft/hebben. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord en de rapportages toch niet worden overgelegd, kan/kunnen de deskundige(
6. n)daaraan gevolgtrekkingen verbinden. SMSV zal het voorschot voor de deskundige(
7. n)dienen te voldoen. 2.8 Grief IV is gericht tegen rov. 4.19, waarin het GEA is ingegaan op hetgeen is gesteld over de redemption requests in 2012. Dit kan een rol spelen bij beantwoording van de hiervoor in rov. 2.7 bedoelde vraag. Het ligt dus in de rede dat in dit verband ook vragen worden gesteld aan de te benoemen deskundige(n). Hetzelfde geldt voor de grieven V, VI en VII. 2.9 Grief VIII betreft de vorderingen tegen KPMG. Dienaangaande heeft het GEA, verkort weergegeven, het volgende overwogen (rov. 4.35.1-4.36). Wat er zij van de klacht dat in de jaarrekening van het Fonds geen verdeling in kort- en langlopende passiva is gehanteerd, niet aannemelijk is dat SMSV als gevolg daarvan de lening van Wells Fargo ten onrechte als langlopend heeft opgevat. Als dat toch zo is, komt dat voor haar eigen rekening. Het opnemen van liquiditeits- en solvabiliteitsratio's was niet vereist. Het Investment Consultant's Report was niet de verantwoordelijkheid van KPMG. Het kan niet aan KPMG worden verweten dat de verzekerden langer bleven leven dan door de actuaris was ingeschat. De door het Fonds gemaakte kosten worden in het prospectus genoemd. Grief VIII gaat ten dele langs deze overwegingen heen en is voor het overige onvoldoende specifiek. De grief faalt daarom. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd, voor zover daarbij de vorderingen tegen KPMG zijn afgewezen. 2.10 Grief IX betreft de overwegingen van het GEA over het in eerste aanleg aan TMF gemaakte verwijt dat zij de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten niet al ruim vóór oktober 2011 heeft geïnformeerd over de zeer slechte situatie van het Fonds. In hoger beroep is dit verwijt aldus uitgebreid dat het thans aan alle bestuurders en feitelijke bestuurders van het Fonds wordt gemaakt. 2.11 Wat er zij van de overwegingen van het GEA hieromtrent, bestuurdersaansprakelijkheid jegens SMSV kan niet worden aangenomen op grond van het in de grief bedoelde verwijt. De hoge drempel voor externe bestuurdersaansprakelijkheid verzet zich daartegen. De grief faalt. 2.12 Grief X slaagt in zoverre dat de omstandigheden dat TMF in het prospectus wordt aangeduid als "independent provider of trust and fiduciary services" en dat SMSV wist dat TMF niet het beleid van het Fonds zou bepalen, op zichzelf niet meebrengen dat TMF niet als middellijk bestuurder van het Fonds aansprakelijk jegens SMSV kan zijn. Voor die aansprakelijkheid is echter wel een persoonlijk ernstig verwijt nodig (dat gemaakt moet kunnen worden aan iemand wiens kennis, wetenschap en gedragingen aan TMF dienen te worden toegerekend). Niet is gesteld dat TMF in oktober 2011 heeft getracht SMSV te bewegen US$ 5 miljoen in het Fonds te beleggen. Het hiervoor in rov. 2.7 overwogene is dus niet van overeenkomstige toepassing op TMF. De wel aan TMF gemaakte verwijten zijn onvoldoende ernstig om de hoge drempel voor externe bestuurdersaansprakelijkheid te kunnen overwinnen. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd, voor zover daarbij de vorderingen tegen TMF zijn afgewezen. 2.13 Het vonnis waarvan beroep zal gedeeltelijk worden bevestigd. SMSV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep van KPMG en TMF. In het geding tegen LMC LLC c.s. zal een tussenvonnis worden gewezen. B E S L I S S I N G Het Hof, in het geding tussen SMSV enerzijds en LMC LLC c.s. anderzijds: verwijst de zaak naar de rolzitting van 3 mei 2016 voor gelijktijdige akten aan de zijden van SMSV en LMC LLC c.s., waarna zij in de gelegenheid zullen worden gesteld gelijktijdige antwoordakten in te dienen (zie rov. 2.7 en 2.8); houdt iedere verdere beslissing aan; in het geding tussen SMSV enerzijds en TMF en KPMG anderzijds: bevestigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt SMSV in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van TMF gevallen en tot op heden begroot op NAf 568,91 aan verschotten en NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde en aan de zijde van KPMG gevallen en tot op heden begroot op NAf 388,91 aan verschotten en NAf 5.100,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en S. Verheijen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 5 april 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.