ECLI:NL:OGHACMB:2017:137

Burgerlijke zaken over 2017 Vonnis no.: Registratienummer: AR 74313/15 - H 353/16 Uitspraak: 21 november 2017 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de besloten vennootschap MIRTEN GENERAL CONSTRUCTION COMPANY B.V., gevestigd in Curaçao, oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante, gemachtigde: mr. J.A.M. Burgers, tegen de naamloze vennootschap ABJL & PARTNERS TAXATIE- EN ARCHITECTENBUREAU N.V., gevestigd in Aruba, oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. M. Bemer en N.E. Soon. De partijen worden hierna Mirten en ABJL genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Met vergunning van het Hof is Mirten op 5 juli 2016 bij akte van appel in tussentijds hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 4 april 2016 uitgesproken tussenvonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: GEA). 1.2 Bij op 9 augustus 2016 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Mirten zes grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vordering van ABJL zal afwijzen en die van Mirten zal toewijzen, met veroordeling van ABJL in de proceskosten in beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, met producties, heeft ABJL de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Mirten in de proceskosten in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad. 1.4 Op 7 maart 2017 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 2De beoordeling 2.1 Tussen partijen staat het volgende vast. 2.1.1 NuCapital Curaçao B.V. (hierna: NuCapital) heeft aan het Arubaanse architectenbureau ABJL een opdracht verstrekt die verband houdt met de aanleg van een windmolenpark te Tera Kòrá, Curaçao. In dat kader heeft ABJL aan (onder)aannemer Mirten een opdracht verstrekt die verband houdt met het geschikt maken van een toegangsweg naar de locatie van het beoogde windmolenpark voor de aanvoer van zeer lange onderdelen van de te installeren windturbines. 2.1.2 Op 4 januari 2012 heeft Mirten een offerte uitgebracht die het volgende vermeldt: "Hierbij sturen wij u onze offerte betrefwerkzaamheden te weg naar San Pedro 1) 1425 m3 klip ontgraven en afvoeren @ 200,- naft 285.000,- 2) 450 m3 klaksteen leveren provileren en verdichten @ 110,- naft 49.500,- 3) 400m1 lage band aanbrengen @ 37,- naft 14.800,- 4) 300m2 berm aanbregen @ 25,- ` naft 7.500,- 5) Betonevloer voor inrit van het woonhuis naft 3.000,- 6) 1500m2 asfalt 7 cm dik aanbrengen @ 65,- naft 97.500,- ------------------ Naft 457.300,- 6% OB naft 27.438,- ------------------ Naft 484.738,- Wij kunnen deze werkzaamheden uitvoeren voor de bovende genoemde bedrag Hopende u een passende offerte te hebben gedaan" 2.1.3 Bij het opstellen van de offerte heeft Mirten zich gebaseerd op door ABJL geraamde hoeveelheden. 2.1.4 Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen. 2.1.5 Mirten heeft werkzaamheden uitgevoerd. Het bedrijf Geopro Consultants (hierna: Geopro) hield dagelijks toezicht op de werkzaamheden van Mirten. Mirten heeft de werkzaamheden beëindigd. De toegangsweg is in gebruik genomen. 2.1.6 ABJL heeft in de periode januari-maart 2012 in totaal NAf 450.043,78 betaald voor de werkzaamheden van Mirten. 2.1.7 Op 26 april 2012 heeft Geopro een rapport, getiteld, "volume analysis" uitgebracht. Hierin staat onder meer: "Total Cut Volume (cu. meters) = 877.984 Fill Volume (cu. meters) = 130.696" 2.1.8 Op 20 mei 2015 heeft ABJL ten laste van Mirten conservatoir beslag doen leggen onder een bank. 2.2 In dit geding heeft ABJL (terug)betaling gevorderd van NAf 118.464,78, met rente en kosten. Hiertoe heeft zij gesteld dat Mirten niet de in de offerte genoemde hoeveelheid van 1.425 m3, maar 878 m3 klip (grond) heeft afgegraven, en dat zij niet de in de offerte genoemde hoeveelheid van 450 m3, maar 131 m3 kalksteen heeft geleverd. Volgens ABJL zijn vaste eenheidsprijzen (NAf 200,- per m3 afgegraven klip en NAf 110 per m3 geleverde kalksteen) overeengekomen, zodat de in totaal te betalen som afhankelijk is van de hoeveelheid afgegraven klip en van de hoeveelheid geleverde kalksteen. 2.3 Mirten heeft in reconventie betaling van NAf 34.694,22 gevorderd, met rente en kosten. Hiertoe heeft Mirten gesteld dat een vaste aanneemsom van Naf 484.738,00 is overeengekomen, die niet afhankelijk is van de hoeveelheid in werkelijkheid afgegraven klip en geleverde kalksteen. Daarnaast heeft Mirten schadevergoeding gevorderd wegens onrechtmatig gelegd beslag, met rente en kosten. 2.4 Het GEA heeft de overeenkomst uitgelegd overeenkomstig het standpunt van ABJL. Hiertegen zijn de grieven 1 tot en met 5 gericht. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 2.5 ABJL heeft ter onderbouwing van haar stelling dat vaste eenheidsprijzen zijn overeengekomen, samengevat weergegeven, het volgende gesteld: (

1. i)de offerte vermeldt eenheidsprijzen en bevat geen tekst over verrekening bij afwijkingen van geschatte hoeveelheden; van de zes posten op de offerte noemt alleen de vijfde (de betonnen vloer) geen eenheidsprijs, terwijl dat wel had gekund; dit zijn aanwijzingen dat geen sprake is van een vaste aanneemsom; (
2. ii)aan Mirten werd de opdracht gegund, omdat zij de laagste eenheidsprijzen had geoffreerd; (iii) in de bouw, met name bij infrastructurele bouwwerkzaamheden, is het gebruikelijk dat slechts de daadwerkelijk verrichte werkzaamheden in rekening worden gebracht, zoals ook blijkt uit § 35 lid 1 onder c van de Uniforme Administratieve Voorwaarden; (
3. iv)Geopro is iedere dag op het project aanwezig geweest; de werkzaamheden zijn op aanwijzing van Geopro uitgevoerd; wekelijks is overleg gevoerd tussen onder meer ABJL, Mirten en Geopro; daarbij is ook het rapport van Geopro besproken, dat toen nog moest worden opgesteld; mondeling is afgesproken dat de werkzaamheden niet geacht worden te zijn opgeleverd voordat Geopro de werkzaamheden heeft gecontroleerd en het daadwerkelijke volume van de werken heeft vastgesteld; (
4. v)de overeenkomst is onder tijdsdruk en onder druk van NuCapital tot stand gekomen, zodat ABJL niet de tijd kreeg de aard en de omvang van de door Mirten te verrichten werkzaamheden goed in te schatten, hetgeen Mirten wist. 2.6 Mirten heeft ter onderbouwing van haar stelling dat een vaste aanneemsom is overeengekomen, samengevat weergegeven, het volgende gesteld: (
5. i)de offerte is gedaan in de vorm van een open begroting, hetgeen bij een vaste aanneemsom gebruikelijk is en daarom een aanwijzing vormt dat sprake is van een vaste aanneemsom; (
6. ii)de offerte vermeldt een totaalbedrag, met een verwijzing daarnaar aan het slot, en bevat geen tekst over verrekening bij afwijkingen van geschatte hoeveelheden; dit zijn aanwijzingen dat geen sprake is van een regieovereenkomst; (iii) Mirten wist niet dat Geopro zou rapporteren over de hoeveelheden afgegraven klip en geleverde kalksteen; het rapport van Geopro is niet bedoeld voor een volumebepaling ten behoeve van afrekening op basis van eenheidsprijzen; (
7. iv)aan de overeenkomst is uitvoering gegeven overeenkomstig de uitleg van Mirten, want tot 2015 heeft ABJL Mirten niet op de hoogte gesteld van haar gepretendeerde vordering, hoewel het rapport van Geopro al van 26 april 2012 is. 2.7 Het Hof zal ABJL opdragen te bewijzen dat vaste eenheidsprijzen zijn overeengekomen. Bij de bewijslevering kunnen alle in rov. 2.5 en 2.6 samengevat weergegeven stellingen aan de orde komen. In afwachting van de bewijslevering houdt het Hof ieder verder oordeel over de grieven 1 tot en met 5 van Mirten aan. 2.8 Grief 6 van Mirten heeft betrekking op de bewijsopdracht die het GEA aan ABJL heeft verstrekt. Daarover houdt het Hof ieder oordeel aan. B E S L I S S I N G Het Hof: draagt ABJL op te bewijzen dat vaste eenheidsprijzen zijn overeengekomen; bepaalt dat ABJL, indien zij daartoe getuigen wil doen horen, deze kan voorbrengen op een nader te bepalen dag en uur voor mr. G.C.C. Lewin, lid van het Hof; bepaalt dat beide partijen uiterlijk drie weken na heden verhinderdata dienen op te geven voor de maanden januari tot en met maart 2018; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, H.J. Fehmers en F.V.L.M. Wannyn, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 21 november 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.