Registratienummers: RvBAz 81833, 81834, 81835 van 2017 Uitspraak: 21 april 2017 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba UITSPRAAK krachtens artikel 37 van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie in de zaken tussen: [appellant], wonende te Aruba, oorspronkelijk klager, thans appellant, hierna: appellant, en de Beheerraad van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, zetelend in alle landen, oorspronkelijk verweerder, thans geïntimeerde, hierna: Beheerraad, gemachtigden: de advocaten mr. L.A.M. Virginia en mr. R.F. Brouwer. 1Procesverloop Appellant heeft beroep ingesteld tegen: - de beschikking van de Beheerraad van 14 april 2016 tot schorsing bij wijze van ordemaatregel met onmiddellijke ingang, met gelijktijdige ontzegging van de toegang (hierna: schorsingsbeschikking); - de beschikking van de Beheerraad van 29 juni 2016 tot ontslag met ingang van 1 september 2016 primair wegens ongeschiktheid voor de functie en subsidiair wegens een verstoorde en niet herstelbare arbeidsverhouding (hierna: ontslagbeschikking); - de op 18 augustus 2015 tussen hem en de Beheerraad gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: vaststellingsovereenkomst). Bij uitspraak van 13 december 2016 in de zaken GAZA 1518/16, 1802/16 en 1867/16 (hierna: aangevallen uitspraak) heeft het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna: Gerecht) de beroepen tegen de schorsingsbeschikking en de vaststellingsovereenkomst niet-ontvankelijk verklaard, het beroep tegen de ontslagbeschikking ongegrond verklaard en voorts de gevorderde schadevergoeding afgewezen. Appellant heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. De Beheerraad heeft een contra-memorie ingediend. Het hoger beroep is op 31 maart 2016 te Aruba behandeld ter zitting van het Hof, waar appellant is verschenen in persoon en de Beheerraad is vertegenwoordigd door mr. Virginia, vergezeld van mr. P.A.M. Lemaire, vice-president van (de vestiging Aruba van) het Hof, en E. Kross, vestigingsmanager. 2Overwegingen Regelgeving 1. Voor de toepasselijke regelgeving wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. Feiten 2.1.1. Appellant was voorafgaand aan de nieuwe rechterlijke organisatie per 10 oktober 2010 in dienst van het land Aruba en werkzaam bij het toenmalige Gerecht, laatstelijk als gerechtssecretaris. Bij landsbesluit van 28 september 2010 was hij voor het kalenderjaar 2010 (opnieuw) aangewezen als tweede waarnemer van het hoofd van dienst van het Gerecht. Ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie (hierna: Rijkswet) is hij per 10 oktober 2010 van rechtswege aangesteld bij (de vestiging Aruba van) het Hof. 2.1.2. Omdat het bestuur van het Hof (ook) voor de vestiging Aruba in 2011 een nieuwe organisatiestructuur wilde invoeren, heeft de toenmalige vice-president appellant verzocht per 1 juli 2011van de aanwijzing als tweede waarnemer vrijwillig afstand te doen. Appellant heeft daarmee ingestemd. 2.1.3. In de loop van 2011 zijn de functies van vestigingsmanager, hoofd Juridische Ondersteuning, hoofd Administratie en hoofd Financiën ingesteld. In de functie van hoofd Juridische Ondersteuning is benoemd mevrouw [X], in de functie van hoofd Administratie de heer [Y] en in de functie van hoofd Financiën de heer [Z]. Zij zijn tegelijkertijd allen ook aangewezen als waarnemer van de vestigingsmanager. In de functie van vestigingsmanager is toen niemand benoemd. Appellant had gesolliciteerd naar de functies van vestigingsmanager, hoofd Juridische Ondersteuning en hoofd Administratie, maar werd niet voor benoeming in aanmerking gebracht. De functie van vestigingsmanager is tot en met 31 december 2011 waargenomen door het voormalige hoofd van dienst van het Gerecht. Per 1 januari 2012 zijn het voormalige hoofd van dienst en diens eerste waarnemer uit dienst getreden en teruggekeerd in dienst van het land. Met ingang van 1 januari 2012 is de functie van vestigingsmanager waargenomen door de eerste waarnemer, de heer [Z]. Met ingang van 23 september 2014 is een vestigingsmanager benoemd. 2.2. Op 20 juni 2011 heeft de Beheerraad het Personeelsreglement ondersteunend personeel Gemeenschappelijk Hof (hierna: Personeelsreglement) vastgesteld. Na de vaststelling van het Personeelsreglement heeft de Beheerraad ten aanzien van alle gerechtsambtenaren, dus ook de gerechtsambtenaren die ingevolge artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet al van rechtswege in dienst van het Hof waren aangesteld, een beschikking als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van het Personeelsreglement willen nemen. In dat verband is appellant bij beschikking van 18 september 2012, met verwijzing naar artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet, per 10 oktober 2010 benoemd tot senior gerechtssecretaris. Naar het Hof aanneemt ter uitvoering van artikel 2.1, vierde lid, aanhef en onder f, van het Personeelsreglement is daarbij het Personeelsreglement op hem van toepassing verklaard. Aan appellant is een exemplaar van het Personeelsreglement uitgereikt en hij heeft voor de ontvangst daarvan getekend. De benoeming vond plaats in dezelfde functie (in de nieuwe organisatie aangeduid als senior gerechtssecretaris), in dezelfde schaal (maar nu van de bijlage bij het Personeelsreglement) en met dezelfde bezoldiging als op 9 oktober 2010. 2.3. In het najaar van 2013 heeft appellant door middel van een handtekeningenactie onder de medewerkers getracht zijn leidinggevende, mevrouw [X], op grond van artikel 31 van de Eenvormige landsverordening op de rechterlijke organisatie (hierna: ELRO) ontslagen te krijgen. Appellant is daar op 21 november 2013 in persoon, op 31 oktober 2013 per e-mail en bij brief van de vice-president van 29 januari 2014 op aangesproken, waarbij hem is aangezegd dat dit gedrag onacceptabel is. 2.4.1. In de loop van 2014 is appellant zich op het standpunt gaan stellen dat artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet, in samenhang met het landsbesluit van 28 september 2010, hem per 1 januari 2012 van rechtswege in de positie van vestigingsmanager heeft gebracht. Artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet bewerkstelligt dat hij per 10 oktober 2010 van rechtswege is overgegaan in dezelfde rechtstoestand en garandeert tevens dat die rechtstoestand niet vatbaar is voor wijziging ten nadele van appellant. Dit betekent volgens appellant dat ook aanpassingen in de organisatie(structuur) die zijn rechtstoestand aantasten, met deze bepaling in strijd zijn en daarom niet ten nadele van hem mogen werken. Appellant was per 10 oktober 2010 aangewezen als tweede waarnemer van het hoofd van dienst. Nu het hoofd van dienst en diens eerste waarnemer per 1 januari 2012 uit dienst zijn getreden, is appellant van rechtswege hoofd van dienst (in de nieuwe organisatie: vestigingsmanager) geworden. De nieuw benoemde waarnemers waren dat in de oude organisatie niet en door de beschermende werking van artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet mochten zij dat in de nieuwe organisatie ook niet worden, althans niet ten nadele van appellant. Appellant moet daarom geacht worden per 1 januari 2012 de eerste waarnemer te zijn. Dat hij van de aanwijzing per 1 juli 2011 afstand heeft gedaan kan hem niet worden tegengeworpen, omdat hij zich toen nog niet de volledige reikwijdte van artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet realiseerde. 2.4.2. Op 11 september 2014 heeft appellant de Beheerraad medegedeeld dat hij aanspraak maakt op de positie van vestigingsmanager, verzocht hem met onmiddellijke ingang in die positie te plaatsen en tevens verzocht om daartoe uiterlijk op 22 september 2014 te beslissen. Daarbij heeft hij erop gewezen dat de benoeming en de voorgenomen indiensttreding per 23 september 2014 van een vestigingsmanager in strijd is met artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet. Tegen de (fictieve) weigering op zijn verzoek heeft appellant, zonder succes, een drietal procedures aangespannen. Op 26 november 2014 heeft appellant de Beheerraad medegedeeld dat hij met ingang van 15.00 uur die dag de positie van vestigingsmanager daadwerkelijk zal gaan bekleden. De Beheerraad en de vice-president hebben daarop afwijzend gereageerd. Op 29 december 2014 heeft appellant de Beheerraad opnieuw verzocht hem in de positie van vestigingsmanager te plaatsen. Op 31 januari, 13 en 23 februari 2015 heeft hij bij de Beheerraad gerappelleerd. Op 4 maart 2015 heeft appellant in een e-malbericht aan alle medewerkers de positie van vestigingsmanager opgeëist. Naar aanleiding daarvan is hem bij beschikking van 4 maart 2015 de toegang ontzegd, is hem bij beschikking van 27 maart 2015 de disciplinaire straf van inhouding van 30% op zijn bezoldiging opgelegd en is hij bij beschikking van 8 april 2015 voor de duur van drie maanden geschorst. Tegen die beschikkingen en tegen de (fictieve) weigering hem in de positie van vestigingsmanager te plaatsen heeft appellant een viertal procedures aangespannen. De eerste drie zonder succes. De laatste procedure is op 18 augustus 2015 ter zitting van het Gerecht uitgemond in de vaststellingsovereenkomst. Daarbij heeft appellant alle (andere) lopende procedures ingetrokken. Appellant zou zich (weer) opstellen als senior gerechtssecretaris en de daaraan verbonden werkzaamheden (weer) op het vereiste niveau gaan uitvoeren. De Beheerraad zou appellant daartoe externe en/of interne begeleiding geven. Elke drie maanden zou individueel werkoverleg plaatsvinden met de leidinggevende, mevrouw [X]. Na een jaar zou een beoordeling worden vastgesteld. Een en ander onder supervisie van de (huidige) vice-president. 2.4.3. Op 8 december 2015, 16 februari 2016 en 12 april 2016 hebben zich (opnieuw) incidenten voorgedaan tussen appellant en de vestigingsmanager en tussen appellant en zijn leidinggevende, mevrouw [X]. Daarbij is appellant zich op het standpunt blijven stellen dat hij aanspraak maakt op de positie van vestigingsmanager en heeft hij kenbaar gemaakt dat hij hun gezag niet aanvaardt en ook niet zal aanvaarden. Naar aanleiding van het laatste incident, waarbij appellant mevrouw [X] die hem aansprak op te laat komen van zijn kamer heeft gestuurd met de mededeling dat hij de vestigingsmanager is en dus haar leidinggevende, is de schorsingsbeschikking gevolgd. Bij brief van 19 mei 2016 is aan appellant kennis gegeven van het voornemen hem te ontslaan, waarbij is vermeld dat appellant zich niet aan de vaststellingsovereenkomst heeft gehouden. Appellant heeft op 3 juni 2016 gebruik gemaakt van de gelegenheid om zich te verantwoorden. Daarna is de ontslagbeschikking gevolgd. 2.5. Bij brief van 28 maart 2017 heeft (de voorzitter van) de Beheerraad appellant het volgende bericht: "In uw Aanvullende gronden hoger beroepschrift van 22 februari 2017 stelt u dat artikel 98, tweede lid, van de LMA is geschonden aangezien het aan u gegeven ontslag niet eervol is verleend. Voor de goede orde bericht ik u mits deze dat de Beheerraad er steeds vanuit is gegaan dat u per 1 september 2016 eervol bent ontslagen. Voor zover nodig wordt dit bij deze alsnog verduidelijkt." De schorsingsbeschikking 3.1. De schorsingsbeschikking is genomen op 14 april 2016. Het daartegen gerichte beroepschrift is op 24 juni 2016 bij het Gerecht ingekomen. Daarmee is de (beroeps)termijn van 30 dagen overschreden. Het Gerecht heeft in 2.2.4 en 2.2.5 van de aangevallen uitspraak met juistheid overwogen dat er geen grond is om het beroep desondanks ontvankelijk te achten. 3.2. Het Hof voegt daaraan toe dat voor zover appellant heeft willen betogen dat het niet voldoen aan de voorwaarden voor ontvankelijkheid van het beroep niet in de weg kan staan aan vernietiging van de schorsingsbeschikking omdat deze in strijd is met artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet en artikel 31 van de ELRO en daarom van rechtswege nietig, hij daarin niet wordt gevolgd. De vraag naar de ontvankelijkheid is volgens vaste rechtspraak van openbare orde. Dat betekent dat indien niet aan de voorwaarden voor een ontvankelijk beroep is voldaan, aan een inhoudelijke toetsing niet wordt toegekomen. De vaststellingsovereenkomst 4.1. Het Gerecht heeft in 2.4.5 van de aangevallen uitspraak met juistheid overwogen dat de vaststellingsovereenkomst niet (tevens) een rechtspositionele beschikking inhoudt waardoor appellant rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Het Hof verbindt reeds hieraan het gevolg dat het beroep niet-ontvankelijk is. 4.2. Anders dan appellant heeft betoogd kan het beroepschrift van 4 oktober 2016 niet worden aangemerkt als een verzoek om herziening als bedoeld in artikel 135, eerste en tweede lid, van de Landsverordening ambtenarenrechtspraak (hierna: LA). Daarvoor is reeds doorslaggevend dat geen sprake is van een rechterlijke uitspraak. Het proces-verbaal van de zitting van het Gerecht van 18 augustus 2015, tijdens welke zitting de vaststellingsovereenkomst tot stand is gekomen, is geen rechterlijke uitspraak en kan daarmee ook niet worden gelijkgesteld. Het bevat immers geen rechterlijke beslissing(en), maar houdt slechts in de weergave van het verhandelde ter zitting. Nu geen sprake is van een verzoek om herziening, kan doorzending op grond van artikel 136, eerste lid, van de LA aan het Gerecht achterwege blijven. 4.3. Het Hof wijst erop dat een mogelijk gebrek in (de totstandkoming van) een vaststellingsovereenkomst als de hier voorliggende wel aan de orde kan worden gesteld in het kader van de toetsing door de rechter van een daarna tot stand gekomen beschikking, handeling of weigering waardoor de betrokken ambtenaar rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen. Wat appellant heeft aangevoerd met betrekking tot (de geldigheid van) de vaststellingsovereenkomst zal daarom worden betrokken bij de toetsing van de ontslagbeschikking. De ontslagbeschikking 5. De Beheerraad heeft aan de ontslagbeschikking - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat appellant niet beschikt over de juiste mentaliteit, eigenschappen dan wel instelling die voor het op een juiste wijze vervullen van zijn functie vereist zijn, dat hij zeer frequent te laat op het werk is verschenen en dat de kwaliteit van zijn werkzaamheden aanzienlijk onder het vereiste niveau is. De Beheerraad heeft hieraan de conclusie verbonden primair dat appellant ongeschikt is voor de functie en subsidiair dat sprake is van een verstoorde en niet herstelbare arbeidsverhouding. De Beheerraad heeft in de ontslagbeschikking artikel 19.3 van het Personeelsreglement en artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van de Landsverordening materieel ambtenarenrecht (hierna: LMA) als bevoegdheidsgrondslag aangewezen. 6.1. Het Hof onderschrijft niet het betoog van appellant dat artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet, in samenhang met het landsbesluit van 28 september 2010, hem per 1 januari 2012 van rechtswege in de positie van vestigingsmanager heeft gebracht. 6.2. Artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet bepaalt in de eerste plaats dat de ambtenaren die bij landsbesluit van Aruba zijn aangesteld en werkzaam zijn ten behoeve van de griffie van het Gerecht, per 10 oktober 2010 van rechtswege zijn aangesteld bij het Hof. In de tweede plaats voorziet deze bepaling erin dat deze overgang van rechtswege geen verandering brengt in de rechtstoestand van de betrokken ambtenaren. Het is dus op zichzelf juist dat deze bepaling bewerkstelligt dat appellant per 10 oktober 2010 in dezelfde rechtstoestand verkeert als daarvoor. De bepaling garandeert tevens dat die rechtstoestand, anders dan met zijn instemming, niet vatbaar is voor wijziging ten nadele van appellant. Niet in geschil is dat tot die rechtstoestand ook behoort de aanwijzing als tweede waarnemer. Noch de tekst van artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet noch de totstandkomingsgeschiedenis ervan biedt echter een grondslag voor de door appellant bepleite - verstrekkende - uitleg dat door deze bepaling ook de organisatie(structuur) als het ware zou zijn bevroren. In de memorie van toelichting bij deze bepaling is opgenomen dat voor ambtenaren als appellant “geldt dat zij onder gelijke voorwaarden zijn aangesteld bij het Hof”. Deze formulering onderstreept dat artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet betrekking heeft op en beperkt is tot de arbeidsvoorwaarden en daarmee tot de materiële rechtspositie van ambtenaren als appellant. Dit betekent dat het aan het bestuur van het Hof en de Beheerraad vrijstond en vrijstaat wijzigingen in de organisatie(structuur) aan te brengen. Reeds hieruit volgt dat de in 2011 aangebrachte wijzigingen in de organisatie(structuur) en de daaruit voortgevloeide benoemingen en aanwijzingen als gegeven moeten worden beschouwd. Voor zover appellant heeft willen betogen dat hij dan nog rechten had kunnen ontlenen aan het landsbesluit van 28 september 2010, moet worden vastgesteld dat hij van de aanwijzing als tweede waarnemer hoe dan ook vrijwillig afstand heeft gedaan. Dat appellant dat niet zou hebben gedaan als hij had geweten wat de - volgens hem - juiste uitleg van artikel 61, eerste lid, van de Rijkswet was, baat hem niet, reeds omdat deze uitleg niet juist is. Overigens valt niet in te zien dat en waarom aan een aanwijzing als waarnemer van een bepaalde functionaris of functie een recht kan worden ontleend op benoeming in de desbetreffende functie als deze vacant is. 7.1. Appellant betwist dat er een bevoegdheidsgrondslag is voor het ontslag. 7.2.1. Ten eerste omdat het Personeelsreglement in strijd is met artikel V.18 van de Staatsregeling van Aruba. Deze bepaling vereist volgens appellant dat zijn rechtspositie op het niveau van een landsverordening wordt geregeld. Aan dat vereiste is niet voldaan, omdat het Personeelsreglement een regeling is van een lagere rang dan een landsverordening. Dit betoog, wat daarvan verder ook zij, miskent dat de gerechtsambtenaren niet in dienst zijn van de landen, maar in dienst van het Hof. Hun rechtspositie wordt daarom niet geregeld door de landen, maar in het door de Beheerraad op de (delegatie)grondslag van artikel 54, derde lid, van de Rijkswet vastgestelde en voor de gerechtsambtenaren in alle landen geldende Personeelsreglement, dat daarmee een algemeen verbindend voorschrift met een eigenstandig rechtskarakter is. Artikel V.18 van de Staatsregeling van Aruba is op de rechtspositie van appellant dus niet van toepassing. 7.2.2. Ten tweede omdat het Personeelsreglement niet voorziet in de mogelijkheid van een ontslag als hier aan de orde. Artikel 19.3 van het Personeelsreglement houdt zo’n bevoegdheid niet in. In het Personeelsreglement valt ook geen bepaling aan te wijzen die (artikel 98, eerste lid, aanhef en onder f, van) de LMA van toepassing verklaart, aldus appellant. Het Hof stelt vast dat artikel 19.3 van het Personeelsreglement inderdaad geen grondslag biedt voor een ontslag als hier aan de orde. Zoals ook het Gerecht in 2.3.6.3 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, kan die grondslag echter wel worden gevonden in artikel 2.1, derde lid, van het Personeelsreglement. Daarbij stelt het Hof voorop dat redelijkerwijs niet voorstelbaar is dat de Beheerraad buiten het disciplinaire ontslag, bedoeld in artikel 18.2, eerste lid, aanhef en onder f, van het Personeelsreglement, slechts heeft willen voorzien in de ontslaggronden genoemd in artikel 19.3 van het Personeelsreglement en niet ook heeft willen blijven voorzien in (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.