ECLI:NL:OGHACMB:2021:159

Burgerlijke zaken over 2021 Vonnis no.: Registratienummers: CUR201900649 – CUR2020H00091 Uitspraak: 1 juni 2021 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in de zaak van: 1[APPELLANT 1], 2. [APPELLANTEN 2], wonende in Venezuela, oorspronkelijk eisers in conventie en verweerders in reconventie, thans appellanten, gemachtigden: mrs. J.E. Lovert, G.C. Rellum en H.W. Braam, tegen de commanditaire vennootschap PISCADERA HARBOUR VILLAGE C.V., gevestigd in Curaçao, oorspronkelijk verweerders in conventie en eisers in reconventie, thans geïntimeerden, gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en M.H.M. Janssen. Partijen worden hierna ook aangeduid als [Appellanten c.s.] en PHV. 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen op 2 maart 2020 uitgesproken vonnis. 1.2. [ [Appellanten c.s.] zijn bij akte van appel op 6 april 2020 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 18 mei 2020 ingekomen memorie van grieven, met producties, hebben zij elf grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt. Hun gewijzigde eis wordt hierna in rov. 1.5 weergegeven. 1.3. PHV heeft geen memorie van antwoord ingediend. 1.4. Op 12 november 2020 hebben [Appellanten c.s.] producties ingezonden. 1.5. Bij akte wijziging eis, per e-mail toegezonden op 12 november 2020, hebben [Appellanten c.s.] hun gewijzigde eis aldus geformuleerd: WESHALVE HET UW EDELGROOTACHTBAAR COLLEGE MOGE BEHAGEN om het Vonnis waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:  voor recht te verklaren dat geïntimeerde jegens appellanten wanprestatie heeft gepleegd door het niet dan wel niet correct nakomen van de overeenkomsten als hiervoor omschreven;  voor recht te verklaren dat geen overeenkomst tot stand is gekomen voor wat betreft de koop van de extra 322 m2 van het Winkelcentrum, althans indien uw Hof van oordeel is dat deze overeenkomst wel tot stand is gekomen, deze overeenkomst te vernietigen, althans te ontbinden dan wel voor ontbonden te verklaren;  voor recht te verklaren dat geïntimeerde jegens appellanten tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomsten en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de als gevolg hiervan door appellanten geleden en nog te lijden schade en dat deze schade bij staat zal worden vastgesteld om vervolgens conform de regels van de wet te worden vereffend, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag en wel met ingang van de dag der indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg op 20 februari 2019, althans met ingang van de door uw Hof, in goede justitie te stellen datum, tot en met de dag waarop voormeld bedrag volledig zal zijn voldaan door geïntimeerde.  met veroordeling van geïntimeerde in de proceskosten van dit geding, zowel in hoger beroep als in eerste aanleg aan de zijde van appellanten gevallen, waaronder begrepen het gemachtigdensalaris. 1.6. Op 17 november 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van PHV is een productie gevoegd. 1.7. Uitspraak is nader bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid [Appellanten c.s.] zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen daarin worden ontvangen. 3De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven. 4Beoordeling 4.1. Het Gerecht heeft de volgende feiten vastgesteld, waarvan rov. 2.5 door het Hof is herzien in verband met de grieven: 2.1. PHV is een projectontwikkelaar. Zij ontwikkelt het project Piscadera Harbour Village. 2.2. In maart 2014 zijn tussen partijen koopovereenkomsten tot stand gekomen met betrekking tot acht appartementen voor een koopsom van in totaal USD 2.137.500. Ook is tussen partijen een zogenoemde “option agreement” tot stand gekomen, waarbij aan [Appellanten c.s.] een optie tot koop van een deel van het te ontwikkelen winkelcentrum is verleend, dit voor een koopsom van USD 2.775.000. Van dit optierecht hebben [Appellanten c.s.] gebruik gemaakt. 2.3. Bij notariële aktes van 17 november 2014 heeft PHV aan [Appellanten c.s.] de economische eigendom “overgedragen” met betrekking tot het in 2.2 vermelde. De aktes vermelden dat de juridische levering zal plaatsvinden op een “tijdstip door koper te bepalen, maar uiterlijk in de maand april 2015.” 2.4. De in 2.2 bedoelde koopovereenkomsten voorzien in deelbetalingen van de koopsom, afhankelijk van de voortgang van de bouw, een en ander volgens een in de koopovereenkomsten opgenomen betalingsschema. De oplevering van een bepaalde fase in de bouw vindt plaats na inspectie door een bouwkundige in opdracht van Girobank. 2.5. Op 28 september 2016 heeft [Appellant 1], in bijzijn van twee getuigen die hebben medeondertekend, een aan hem gerichte ‘Invoice’ d.d. 23 juni 2016 ondertekend voor een ‘Amount’ van NAf 1.723.827, met als ‘Description’: ‘322 M2 CONSTRUIDOS ADICIONALES EN LOS LOCALES COMERCIALES (SE ANEXA PLANOS CON LAS MEDIDAS FINALES). In handschrift is bijgeschreven: ‘Se verificarón los m2 extras construidos que indice la factura y el resultado sera cancelado según acuerdo’. De ‘Invoice’ is voor PHV ondertekend door Luis Correa. Zie productie 2 bij de conclusie van antwoord. 2.6. [ Appellanten c.s.] hebben een aantal deelbetalingen gedaan. 2.7. Van 19 augustus 2015 tot medio 2016 hebben [Appellanten c.s.] hun betalingen gestaakt. 2.8. Op 13 juli 2016 hebben [Appellanten c.s.] voor het laatst betalingen gedaan uit hoofde van de in 2.2 bedoelde overeenkomsten. De koopsom voor de extra 322 m2 (2.5) is nog niet voldaan. 2.9. Op 20 juli 2016 is de bouw geïnspecteerd door een bouwkundige van Girobank. In zijn rapport van 25 juli 2016 heeft hij opgemerkt dat de “quality of the executed work” moet worden bepaald op “moderate – good” en dat er nog voor ongeveer NAf 250.000 aan resterende werkzaamheden moet worden verricht. 2.10. In opdracht van [Appellanten c.s.] heeft een onderzoeker van Brabanis op 23 december 2016 gerapporteerd. Het rapport vermeldt dat nog veel werk gedaan moet worden aan de appartementen en aan het winkelcentrum. Bij het rapport bevindt zich een opgave van materiaal- en loonkosten, die sluit op bijna NAf 1,3 miljoen voor het winkelcentrum en ruim NAf 1,4 miljoen voor de appartementen. 2.11. Bij brieven van 20 februari 2017 heeft PHV [Appellanten c.s.] in gebreke gesteld en aangemaand om tot betaling van de volgens PHV verschuldigde bedragen over te gaan. 4.2. In eerste aanleg vorderde [Appellanten c.s.]: 1. Voor recht te verklaren dat gedaagde jegens [Appellanten c.s.] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad, althans voor recht te verklaren dat gedaagde, wanprestatie heeft gepleegd jegens [Appellanten c.s.], voor de, uit de niet nakoming van vorenbedoelde koopovereenkomst, als hiervoor omschreven, voor [Appellanten c.s.] voortgevloeide schade; 2. Voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tussen partijen, gelet op de misleiding c.q. dwaling van eiser, welke misleiding c.q. dwaling eveneens notarieel wordt versterkt, rechtsgeldig is ontbonden wegens een toerekenbare tekortkoming en met veroordeling van gedaagde tot terugbetaling van het volledige aankoopbedrag, althans, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands Antilliaans courant; 3. Gedaagde te veroordelen aan [Appellanten c.s.], terzake schadevergoeding van de door [Appellanten c.s.] geleden schade, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen het totale bedrag van de tot op heden reeds door [Appellanten c.s.] c.s. betaalde koopsom, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlands Antilliaans courant; 4. Voor recht te verklaren dat gedaagde wanprestatie heeft gepleegd jegens [Appellanten c.s.] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan door [Appellanten c.s.] geleden en nog te lijden schade, dat bij staat zal worden vastgesteld om, vervolgens, conform de regels van de wet, te worden vereffend, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag, en wel met ingang van de dag van indiening van het onderhavige verzoekschrift, althans, met ingang van de door het gerecht, in goede justitie vast te stellen datum, tot en met de dag, waarop voormeld bedrag volledig zal zijn voldaan door gedaagde; 5. Gedaagde te veroordelen aan [Appellanten c.s.] te betalen een bedrag nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet voor schade die [Appellanten c.s.] hebben geleden door het niet kunnen verhuren van de bungalows; en, 6. overigens, kosten rechtens, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. 4.3. PHV vorderde in eerste aanleg in reconventie: i. [Appellanten c.s.] te veroordelen tot betaling van het bedrag van ANG 2.162 097,94, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzuim; ii. [Appellanten c.s.] terzake de appartementen te veroordelen tot betaling van de contractuele boeterente van ANG 19.130,71 per dag vanaf 31 juli 2016 tot aan de dag der algehele voldoening, althans een in goede justitie te bepalen bedrag vanaf een in goede justitie te bepalen datum; iii. [Appellanten c.s.] te veroordelen in de kosten van de procedure, het salaris van de gemachtigde daaronder begrepen. 4.4. Het Gerecht heeft in het bestreden vonnis het volgende dictum gegeven: Het gerecht: in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt [Appellanten c.s.] in de proceskosten van gedaagde, begroot op NAf 12.000; 5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. veroordeelt [Appellanten c.s.] tot betaling aan PHV van NAf 290.742,54, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 20 juli 2016 tot aan de dag van voldoening; 5.5. veroordeelt [Appellanten c.s.] tot betaling aan PHV van NAf 1.723.827, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 maart 2017 tot aan de dag van voldoening; 5.6. veroordeelt [Appellanten c.s.] tot betaling aan PHV van NAf 1.453,71 per dag met ingang van 3 maart 2017; 5.7. veroordeelt [Appellanten c.s.] in de proceskosten van PHV, begroot op NAf 6.000; 5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. wijst af het meer of anders gevorderde. 4.5. Hiertegen richt zich het hoger beroep van [Appellanten c.s.]. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. 4.6. Het Gerecht is uitgegaan van koop/aanneming van werkovereenkomsten gesloten tussen [Appellanten c.s.] en PHV: a. betreffende acht appartementen; b. betreffende een deel van de winkelunits in het winkelcentrum; c. betreffende extra 322 m2 van het winkelcentrum. 4.7. Dat ten aanzien van de extra 322 m2 van het winkelcentrum (onder

1. c)een overeenkomst is tot stand gekomen, wordt door [Appellanten c.s.] in hoger beroep betwist (memorie van grieven onder 25), maar met een motivering die te kort schiet. In eerste aanleg is deze betwisting uitgebleven. De ‘Invoice’ met de omschrijving 322 m2 extra commerciële winkelunits is ondertekend door lfonso [Appellant 1] en uit het dossier blijkt niet van een protest tegen de ‘Invoice’. [Appellanten c.s.] behoorden hun nieuwe in hoger beroep betrokken stelling deugdelijk te onderbouwen en dat hebben zij nagelaten 4.8. Het Hof kan in de ondertekening door [Appellant 1] van de ‘Invoice’ met het bijschrift (‘el resultado sera cancelado’) (productie 2 CvA; zie hiervóór rov. 4.1 onder 2.5) niet iets anders zien dan de totstandkoming van een overeenkomst of althans de schriftelijke vastlegging of schriftelijke bevestiging van een overeenkomst, waarbij partijen kennelijk ervan uitgingen dat wat aan bijkomende bedingen was afgesproken voor het deel winkelcentrum (onder
2. b)ook van toepassing zou zijn op de extra 322 m2 (onder c). In elk geval mocht PHV daarop redelijkerwijze vertrouwen (artikel 3:35 BW). 4.9. [ [Appellanten c.s.] hebben aangevoerd dat PHV tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten door niet op tijd de bouw van de onroerende zaken te realiseren en niet op de overeengekomen datum deze onroerende zaken aan [Appellanten c.s.] te leveren. Het appartementencomplex had in elk geval in 2016 geleverd kunnen worden als PHV de bouwwerkzaamheden ten onrechte niet had gestaakt, aldus [Appellanten c.s.]. Voor gevorderde schadevergoeding is ingevolge artikel 6:74 lid 2 BW nodig dat PHV in verzuim is geraakt. Daarvoor is vereist dat de schuldenaar schriftelijk wordt aangemaand, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld. Indien nakoming binnen deze termijn uitblijft, dan is de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim. De functie van een ingebrekestelling is om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is. In artikel 6:83 BW staan drie uitzonderingsgevallen. Een daarvan (onder sub
3. a)is wanneer partijen een fatale termijn zijn overeengekomen. Van een fatale termijn is naar het oordeel van het Hof in casu geen sprake geweest. De notariële aktes van 17 november 2014 vermelden “tijdstip door koper te bepalen, maar uiterlijk in de maand april 2015”, die later kennelijk verzet is naar oktober 2015. In beginsel is dit een fatale termijn. In de gedragingen van partijen ligt evenwel besloten dat partijen niet de bedoeling hebben gehad dat bij niet oplevering eind april 2015 PHV van rechtswege in verzuim zou komen te verkeren. In dat kader heeft PHV gesteld dat de afspraak was dat eerst geleverd zou worden als de gebouwen gereed waren en de koopsom (minus 5% retentie) is betaald. Een deskundige zou moeten beoordelen of de (bouw)fase is afgerond. Deze stellingen heeft [Appellanten c.s.] niet dan wel onvoldoende betwist. Het was derhalve voor partijen voldoende duidelijk zijn dat het ging om een indicatie voor levering en niet een keiharde datum die gehaald moest worden. PHV mocht, gelet hierop, redelijkerwijs verwachten dat zij eerst hoefde te leveren na voltooiing van het bouwproject en betaling door [Appellanten c.s.] van de koopsom. In zoverre is er geen sprake van een tekortkoming van PHV in de nakoming van de koopovereenkomsten. 4.10. [ [Appellanten c.s.] hebben bij brief van 15 mei 2020 (productie 11 bij MvG), dus eerst na het bestreden vonnis, een ingebrekestelling doen uitgaan. Hetgeen daaraan voorafging voldoet niet aan de eisen van een ingebrekestelling. 4.11. Uit het feit dat PHV geen gehoor heeft gegeven aan verzoeken van [Appellanten c.s.] tot herstel en het feit dat PHV zich heeft beroepen op haar opschortingsrecht, kan niet worden afgeleid dat PHV in de nakoming van de overeenkomst zal tekortschieten en in verzuim is geraakt overeenkomstig artikel 6:83 aanhef en sub c BW, zoals door [Appellanten c.s.] is betoogd. 4.12. [ [Appellanten c.s.] hebben een in hun opdracht opgesteld rapport van Brabanis van 23 december 2016 overgelegd. Het Hof gaat daaraan voorbij in die zin dat hij daaraan geen bewijskracht zal toekennen. 4.13. Het rapport deugt niet naar wijze van totstandkoming en naar inhoud; zie de pleitaantekeningen namens PHV in eerste aanleg, onder 9-15, waarop door [Appellanten c.s.] niet adequaat is gereageerd in hoger beroep. Richtinggevend voor de beoordeling van het geschil is het rapport opgemaakt in opdracht van Girobank, kennelijk de bank van [Appellanten c.s.] (productie 6 bij CvA). 4.14. Uit productie 5 bij de conclusie van antwoord blijkt dat [Appellanten c.s.] kennelijk moeilijkheden hadden met hun bank, hetgeen hun onregelmatige betalingen kan verklaren. Uit CvA productie 8 blijkt dat kennelijk door [Appellanten c.s.] aan te leveren bouwmaterialen uit Panama niet zijn aangekomen. 4.15. Volgens [Appellanten c.s.] was voor de acht appartementen (onder a), indien rekening wordt gehouden met de laatste termijnbetaling (5%-retentie), de prijs betaald, behoudens USD 101.687,85 (MvG onder 16). Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigt de hoogte van dit achterstallige bedrag van USD 101.687,85 in beginsel de opschorting van het werk door PHV ingevolge het voor de wederkerige overeenkomsten geldende artikel 6:262 BW, luidende: 1. Komt een der partijen haar verbintenis niet na, dan is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. 2. In geval van gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming is opschorting slechts toegelaten, voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. 4.16. Vaststaat dat voor de extra 322 m2 van het winkelcentrum (onder
4. c)niets betaald is zodat hier opschorting door PHV in elk geval gerechtvaardigd is (artikel 6:262 BW). 4.17. Voor het deel winkelcentrum (onder
5. b)is, indien rekening wordt gehouden met de afgesproken retentie, de prijs geheel betaald (MvG onder 21). De vraag rijst of, na de ingebrekestelling door [Appellanten c.s.] bij brief van 15 mei 2020, PHV de nakoming van haar verplichtingen mocht opschorten. 4.18. Indien het deel van het winkelcentrum (onder
6. b)en de extra 322 m2 van het winkelcentrum (onder
7. c)onder dezelfde wederkerige overeenkomst vallen – PHV spreekt in verband met de extra 322 m2 van ‘meerwerk’ (pleitnota in hoger beroep, onder 4.4) – komt toepassing van artikel 6:262 BW (exceptio non adimpleti contractus) voor toepassing in aanmerking. 4.19. Gaat het om echter twee wederkerige overeenkomsten, dan is denkbaar dat toepassing kan worden gegeven aan artikel 6:52 BW, luidende: 1. Een schuldenaar die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, is bevoegd de nakoming van zijn verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te rechtvaardigen. 2. Een zodanige samenhang kan onder meer worden aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. 4.20. Het criterium ‘dat tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen’ moet worden beschouwd als een toepassing van de algemene maatstaf van redelijkheid en billijkheid, geregeld in de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW. In de parlementaire geschiedenis is aangehaald het Kersen en aardbeienarrest van de Hoge Raad (HR 26 april 1934, ECLI:NL:HR:1934:7, NJ 1934/1612), waarin niet uitgesloten werd geacht dat een verkoper van aardbeien mag weigeren deze af te leveren, omdat zijn koper een partij kersen die hem bij een afzonderlijke koopovereenkomst verkocht werd, niet wil betalen (Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek. Boek 6, Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, 1981, p. 204-205). 4.21. Het Hof geeft partijen de gelegenheid bij akte zich uit te laten over de volgende kwesties. 4.22. ( (A) Vallen het deel van het winkelcentrum (onder
8. b)en de extra 322 m2 van het winkelcentrum (onder
9. c)onder dezelfde wederkerige overeenkomst? 4.23. ( (B) Zijn er voldoende feiten en omstandigheden op grond waarvan geconcludeerd kan worden dat tussen enerzijds de betalingsvordering van PHV met betrekking tot de acht appartementen (onder
10. a)en de extra 322 m2 (onder
11. c)en anderzijds de afbouwverbintenis met betrekking tot het deel van het winkelcentrum (onder
12. b)voldoende samenhang bestaat om de opschorting te rechtvaardigen? Of althans: bestaat op basis van door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden tussen enerzijds de betalingsvordering van PHV met betrekking tot de extra 322 m2 (onder
13. c)en anderzijds de afbouwverbintenis met betrekking tot het deel van het winkelcentrum (onder
14. b)voldoende samenhang om de opschorting te rechtvaardigen? 4.24. ( (C) PHV krijgt de gelegenheid te reageren op de eiswijziging, zoals door haar verzocht (pleitnota in hoger beroep, onder 4.17). 4.25. ( (D) [Appellanten c.s.] krijgen de gelegenheid te reageren op de stelling van PHV (pleitnota in hoger beroep, onder 4.24) dat het betaalde bedrag van USD 45.500 meerwerk betrof (‘Obras Extra’). 4.26. ( (E) PHV moet verduidelijken wat met de betaalde USD 4.000 contant en de betaalde USD 40.000 (pleitnota in hoger beroep, onder 4.24) moet gebeuren. Moeten deze in haar ogen worden afgetrokken van het bedrag waartoe het Gerecht [Appellanten c.s.] in reconventie heeft veroordeeld? 4.27. ( (F) Heeft het zin dat het Hof een descente met comparitie van partijen ter plaatse gelast? Hoort een schikking tot de mogelijkheden? Zijn [Appellanten c.s.] in beginsel in staat en bereid aan de afgesproken financiële verplichtingen te voldoen? Is PHV in beginsel in staat en bereid, na betaling door [Appellanten c.s.], het werk af te maken? 4.28. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5Beslissing Het Hof: - stelt partijen in de gelegenheid de in rov. 4.21-4.27 bedoelde akte te nemen; - verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van 29 juni 2021; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. Th.G. Lautenbach, O. Nijhuis en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 1 juni 2021 in tegenwoordigheid van de griffier.