ECLI:NL:OGHACMB:2021:24

SXM2019H00095 Datum uitspraak: 18 januari 2021 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Toerisme, Economische Zaken, Verkeer en Telecommunicatie (hierna: de minister), appellant, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten van 23 juli 2019 in zaak nr. SXM201801586, in het geding tussen: de naamloze vennootschap NETStar N.V. (hierna: NETStar), en de minister. Procesverloop Bij onderscheiden beschikkingen heeft de minister in totaal 35 facturen ("invoices") aan NETStar gestuurd voor door NETStar verschuldigde vergoedingen (hierna: de primaire beschikkingen). Bij (twee) onderscheiden beschikkingen van 15 november 2018 heeft de minister de door NETStar daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikkingen). Bij uitspraak van 23 juni 2019 (ECLI:NL:OGEAM:2019:88) (hierna: de aangevallen uitspraak) heeft het Gerecht het door NETStar tegen de bestreden beschikkingen ingestelde beroep gegrond verklaard, die beschikkingen vernietigd en zelf in de zaak voorzien door ook de primaire beschikkingen te vernietigen. Tegen de aangevallen uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. NETStar heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 15 november 2019, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. H.S. Kockx, advocaat, en NETStar, vertegenwoordigd door mr. P.P. Soons, advocaat, zijn verschenen. Het Hof heeft het onderzoek heropend. Bij brief van 28 januari 2020 heeft de minister enkele door het Hof gestelde vragen beantwoord, waarop NETStar bij brief van 16 februari 2020 heeft gereageerd. Bij brief van 7 mei 2020 heeft de minister enkele nadere door het Hof gestelde vragen beantwoord, waarop NETStar bij brief van 27 november 2020 heeft gereageerd. Het Hof heeft de zaak opnieuw ter zitting behandeld op 7 december 2020, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. Kockx, en NETStar, vertegenwoordigd door mr. Soons, zijn verschenen. Overwegingen De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Bij beschikking van 26 mei 2002 heeft de minister aan NETStar een machtiging verleend als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: de Ltv), met een geldigheidsduur van vijf jaren, voor het aanleggen, aanwezig hebben en exploiteren van een radio-elektrische zend- en ontvanginrichting voor het verzorgen van vaste draadloze datadiensten op Sint Maarten, onder nadere, in die machtiging genoemde, voorwaarden. Tussen partijen is, althans in de nu voorliggende zaak, niet in geschil dat ervan kan worden uitgegaan dat de geldigheidsduur van de machtiging telkens stilzwijgend met vijf jaren is verlengd. 2.1. In artikel 31, aanhef, tweede lid, aanhef en onder b, van de machtiging is opgenomen dat NETStar is verschuldigd "Een jaarlijkse vergoeding van NAf. 42.000,- gebaseerd op een bandbreedte van 3.5 MHz, werkende in de 3.4 GHz band, in verband met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften en het gebruik van de toegewezen frequenties. Bij verhoging van de bandbreedte zal het voornoemd bedrag aangepast worden." Deze vergoeding wordt in de stukken aangeduid als "frequentievergoeding". De minister heeft de primaire beschikkingen en de bestreden beschikkingen op deze bepaling in de machtiging gebaseerd. 3. Op 4 november 2013 (A.B. 2013, 39) is de (ministeriële) Regeling telecommunicatietarieven van 29 oktober 2013 bekendgemaakt (hierna: de Regeling). De Regeling werkt terug tot en met 1 januari 2013. Met ingang van die datum is de Regeling vergoedingen telecommunicatievoorzieningen ingetrokken. 4. Het Gerecht heeft, onder verwijzing naar zijn uitspraak van 4 april 2016, zaaknummer Lar 109/2015, overwogen dat artikel 31 van de Ltv geen ruimte biedt voor het heffen van een vergoeding voor het gebruik van frequentieruimte. Artikel 31, eerste lid, van de Ltv biedt slechts basis om in de daarin expliciet omschreven gevallen een vergoeding te heffen, namelijk voor de verlening van machtigingen, voor het verkrijgen van de bevoegdheid tot bediening van radio-elektrische zendinrichtingen, voor keuringen en klachtbehandeling en voor erkenning en ontheffing. Het Gerecht heeft van belang geacht dat uit de wetshistorie niet blijkt dat de bedoeling van de wetgever is geweest om de mogelijkheid te creëren dat bij machtiginghouders ook een niet aan kosten te relateren frequentievergoeding in rekening worden gebracht. Nu een wettelijke grondslag ontbreekt voor het in rekening brengen van een vergoeding voor het gebruik van toegewezen frequentieruimte en de minister op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt hoe het in de machtiging opgenomen bedrag van NAf 42.000,- tot stand is gekomen (hoeveel vergoeding voor gebruik en hoeveel vergoeding voor uitgevoerd toezicht), kan de vergoeding in deze vorm niet door de minister worden geheven. Voor zover er invoices zijn die (wel) gebaseerd zijn op de Regeling, is het beroep hieromtrent eveneens gegrond, omdat de Regeling bij de uitspraak van 4 april 2016 onverbindend is verklaard voor zover deze ziet op het heffen van een vergoeding voor het gebruik van frequentie, aldus het Gerecht. 5. De minister stelt zich in hoger beroep op het nadere standpunt dat niet de machtiging maar de Regeling de (bevoegdheids)grondslag biedt voor het heffen van de frequentievergoeding. Die vergoeding heeft, anders dan het Gerecht veronderstelt, geen betrekking op het mogen gebruiken van de toegewezen frequentieruimte maar uitsluitend op de kosten die zijn gemoeid met het toezicht op het gebruik daarvan. In de uitspraak van het Gerecht van 4 april 2016 en daarmee ook in de aangevallen uitspraak is ten onrechte geoordeeld dat de Regeling onverbindend is. De jaarlijks verschuldigde vergoeding is ook niet het in de machtiging opgenomen bedrag, maar het - lagere - bedrag dat sinds 1 januari 2013 geldt op grond van de bijlagen bij de Regeling. 5.1. NETStar stelt zich, ook in hoger beroep, op het standpunt dat artikel 31 van de Ltv geen (delegatie)grondslag bevat voor het heffen van een vergoeding voor het gebruik van toegewezen frequentieruimte. De Regeling is daarom in zoverre onverbindend. De in de bijlagen bij de Regeling opgenomen bedragen en de wijze van berekening daarvan zijn bovendien niet inzichtelijk gemaakt en daarmee willekeurig, zodat ook om die reden de Regeling onverbindend is. Ook wordt ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen concessiehouders en machtiginghouders zoals NETStar. 6. Het Hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de machtiging geen zelfstandige grondslag voor het heffen van een frequentievergoeding biedt. 6.1. Het Hof overweegt vervolgens dat bij onherroepelijk geworden uitspraak van het Gerecht van 28 juli 2017, zaaknummer Lar 132/2016, is beslist dat over de periodes waarop de (vier) facturen met de nummers 2016/013, 2016/087, 2016/114 en 2016/151 betrekking hebben, geen frequentievergoeding is verschuldigd. Nu de minister niettemin bij onderscheiden primaire beschikkingen diezelfde facturen opnieuw aan NETStar heeft gestuurd, heeft het Gerecht bij de aangevallen uitspraak die facturen terecht vernietigd. 6.2. Het Hof overweegt aansluitend dat uit de brief van 7 mei 2020 blijkt dat de minister de (drie) facturen met de nummers 2016/432, 2016/433 en 2016/434 waarbij telkens (aanvullend) USD 388,95 in rekening is gebracht, niet langer handhaaft. Dat betekent dat het Gerecht bij de aangevallen uitspraak ook deze facturen terecht heeft vernietigd. 6.3. Over de kwestie die partijen verdeeld houdt, overweegt het Hof het volgende. In artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ltv is, voor zover hier van belang, bepaald dat overeenkomstig bij of krachtens landsbesluit te stellen regels een door de minister vast te stellen vergoeding is verschuldigd voor het toezicht op de naleving door de houder van de machtiging van de bij of krachtens deze landsverordening gegeven regels, voorschriften en beperkingen. Deze formulering laat geen ruimte voor het heffen van een vergoeding voor het mogen gebruiken van toegewezen frequenties. De formulering laat echter wel ruimte voor het heffen van een vergoeding voor het toezicht op de naleving van de regels, voorschriften en beperkingen die gelden voor het daadwerkelijke gebruik van toegewezen frequentieruimte. Het Hof heeft de stellige indruk dat de in de machtiging gebruikte zinsnede "een vergoeding (…) in verband met het toezicht op de naleving van de wettelijke voorschriften en het gebruik van de toegewezen frequenties" hier verwarring heeft gewekt. Deze zinsnede zou (ook) zo kunnen worden begrepen dat het gaat om een vergoeding voor (

1. i)het toezicht op de naleving en (
2. ii)het gebruik van de toegewezen frequenties. Gelet op de tekst van artikel 31, eerste lid, aanhef en onder a, van de Ltv is dat echter niet juist, omdat deze bepaling geen vergoeding voor gebruik toelaat. Wel laat de bepaling een vergoeding toe voor het toezicht op het feitelijke gebruik. Ook de Regeling is daartoe beperkt: de daarin geregelde frequentievergoeding heeft alleen betrekking op het toezicht en bevat niet tevens een vergoeding voor het mogen gebruiken van de frequenties. De Regeling is aldus op dit punt in overeenstemming met de Ltv en niet daarom onverbindend. In hetgeen NETStar verder heeft aangevoerd ziet het Hof ook geen grond om de Regeling onverbindend te achten. In de toelichting bij de Regeling wordt voldoende inzicht gegeven in de nieuwe tarievenstructuur en de daaraan ten grondslag liggende beleidsmatige overwegingen, waaronder "een evenredige en proportionele verdeling van en toekenning van kosten" en een "betere correlatie tussen de tarieven en de werkelijke kosten van de overheid". Dat de in de bijlagen bij de Regeling vermelde bedragen en de wijze van berekening daarvan niet afzonderlijk zijn toegelicht of gespecificeerd, doet daaraan niet af. Ook is niet gebleken dat marktpartijen, waaronder NETStar, zich voorafgaand aan de totstandkoming van de Regeling tegen de nieuwe tarieven hebben verzet. De blijkens de notulen van de hoorzitting van 7 augustus 2014 in het kader van een bezwaarschriftprocedure van NETStar door vertegenwoordigers van het Bureau Telecommunicatie en Post gemaakte opmerkingen over het verband tussen het frequentiespectrum en de kosten van het toezicht zijn niet toereikend voor de vaststelling dat een dergelijk verband er niet of niet in voldoende mate is. NETStar heeft dat ook niet met concrete (voorbeelden van) tekortkomingen onderbouwd. Dat in de Regeling geen onderscheid wordt gemaakt tussen concessiehouders en machtiginghouders is ten slotte, zoals blijkt uit punt 4 van de toelichting bij de Regeling, niet juist. 6.4. Uit 6.3 volgt dat de minister bevoegd is om de uit de bijlagen bij de Regeling volgende frequentievergoeding aan NETStar in rekening te brengen. Het Hof stelt, met de minister, vast dat de maandelijks door NETStar verschuldigde vergoeding dan USD 1.555,49 is. Dat betekent dat bij de (vier) facturen met de nummers 2016/184, 2016/222, 2016/258 en 2016/280 het juiste bedrag in rekening is gebracht. Deze facturen heeft het Gerecht daarom ten onrechte vernietigd. Bij de dan nog resterende 24 facturen is ten onrechte USD 1.944,37 in rekening gebracht in plaats van USD 1.555,49. Die facturen heeft het Gerecht daarom ten onrechte volledig in plaats van gedeeltelijk vernietigd. 6.5. Het Hof zal, gelet op 6.1, 6.2 en 6.4, de aangevallen uitspraak gedeeltelijk vernietigen en waar nodig op andere wijze dan het Gerecht heeft gedaan, zelf in de zaak voorzien. 6.6. De minister wordt (ook) veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, begroot op NAf 2.450,- voor door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. 7. Voor de goede orde merkt het Hof nog het volgende op. Uit deze uitspraak volgt dat aan NETStar bij gelijkblijvende regelgeving en feitelijke omstandigheden een maandelijkse frequentievergoeding van USD 1.555,49 in rekening kan worden gebracht. Over nieuwe facturen kunnen dus redelijkerwijs geen nieuwe geschillen ontstaan. Het Hof gaat er verder van uit dat de minister alle facturen die niet in rechte onaantastbaar zijn geworden en waarbij een onjuist bedrag in rekening is gebracht, ambtshalve zal corrigeren, zodat ook daarover redelijkerwijs geen geschillen kunnen ontstaan dan wel blijven bestaan. Beslissing Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: I. vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover daarbij de 28 andere facturen dan de facturen met de nummers 2016/013, 2016/087, 2016/114, 2016/151, 2016/432, 2016/433 en 2016/434 zijn vernietigd; II. stelt de verschuldigde frequentievergoeding in de 24 andere facturen dan de facturen met de nummers 2016/184, 2016/222, 2016/258 en 2016/280 vast op USD 1.555,49; III. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde bestreden beschikkingen; IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige; V. veroordeelt de minister in de proceskosten van NETStar in hoger beroep tot een bedrag van NAf 2.450,-; VI. bepaalt dat het door de minister in hoger beroep gestorte griffierecht van NAf 300,- door de griffier van het Hof wordt terugbetaald. Aldus vastgesteld door mr. T.G.M. Simons, voorzitter, en mr. E.A. Saleh en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier. w.g. Simons voorzitter w.g. Van der Heide griffier Uitgesproken in het openbaar op 18 januari 2021. BIJLAGE Landsverordening op de telecommunicatievoorzieningen Artikel 15, eerste lid 1. Het is anders dan krachtens concessie verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken dan wel te exploiteren, tenzij met machtiging van de minister. Artikel 31, eerste lid 1. Overeenkomstig bij of krachtens landsbesluit te stellen regels is een door de minister vast te stellen vergoeding verschuldigd voor: a. een machtiging als bedoeld in de artikelen 15, eerste lid, 16, derde lid, onder a, 18, eerste en derde lid, en artikel 18c, alsmede een aanvullende machtiging als bedoeld in artikel 18b, welke vergoeding verschuldigd is voor de kosten van de bemoeiingen met betrekking tot het verlenen van de machtiging, het verkrijgen van de bevoegdheid tot bediening van radio-elektrische zendinrichtingen, als bedoeld in artikel 15, vijfde lid, onder b, en het toezicht op de naleving door de houder van de machtiging van de bij of krachtens deze landsverordening gegeven regels, voorschriften en beperkingen; b. de kosten van bemoeiingen met betrekking tot: 1°. de keuring van radio-elektrische inrichtingen, bedoeld in artikel 15, vijfde lid, onderdeel e; 2°. de keuring van draadomroep- en kabelinrichtingen, bedoeld in artikel 18a, onderdeel d, onderscheidenlijk artikel 18c, zesde lid, alsmede van de daarmee verbonden kabelnetten; 3°. de toelating van randapparatuur alsmede de keuring van interne netten, bedoeld in artikel 22, tweede lid, onderdeel c; en 4°. het toezicht op de naleving van de met betrekking tot de onder 1°, 2° en 3° bedoelde keuringen en toelating; c. de kosten van de behandeling van klachten over storing of belemmering als bedoeld in artikel 15, vijfde lid, onder d, 16, tweede lid, voor zover daarin artikel 15, vijfde lid, onder d, van overeenkomstige toepassing is verklaard, artikel 18, derde lid, onder g, en artikel 22, eerste lid; d. een erkenning als bedoeld in artikel 22, tweede lid, onder a, welke vergoeding verschuldigd is voor de kosten van de bemoeiingen met betrekking tot het verlenen van de erkenning en het toezicht op de naleving door een erkende instantie van de bij of krachtens deze landsverordening met betrekking tot de erkenning gegeven regels, behoudens ingeval de erkenning niet op verzoek doch eigener beweging door de minister geschiedt en deze testinstelling niet in Sint Maarten is gevestigd; e. de kosten van de bemoeiingen met betrekking tot het verlenen van een ontheffing als bedoeld in artikel 12, tweede lid, en het toezicht op de naleving van zodanige ontheffing. Regeling telecommunicatietarieven Artikel 1 De vergoedingen, opgenomen in de bijlagen bij deze regeling, zijn verschuldigd voor de kosten van de bemoeiingen, van het toezicht op de naleving en van de behandeling van klachten over storing of belemmering als bedoeld in artikel 31, eerste lid, van de Landsverordening telecommunicatievoorzieningen. Artikel 3 Voor een machtiging met een geldigheidsduur van vijf jaren, die van kracht was op 1 januari 2013, zijn de vergoedingen als opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage eerst verschuldigd op het moment waarop de machtiging wordt verlengd.