ECLI:NL:OGHNAA:2008:BH6232

registratienr. AR.1858/2003 – H146/07 uitspraak 18 november 2008 HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA Vonnis in de zaak van 1. [appellant], wonende in Aruba, 2. de naamloze vennootschap FURNITURE OUTLET CENTER N.V., gevestigd in Aruba, appellanten, gemachtigde de advocaat mr. D.G. Kock, tegen de naamloze vennootschap INTERBANK ARUBA N.V., gevestigd in Aruba, geïntimeerde, gemachtigden de advocaten mrs. J.P. Sjiem Fat en A.A.D.A. Carlo.

De appellanten worden hierna ook aangeduid als [appellant] en FOC, en de geïntimeerde als Interbank.

1.Het verloop van de procedure 1.1 [appellant] en FOC zijn bij akte van hoger beroep, ingediend op 10 november 2006, in beroep gekomen van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba, op 11 oktober 2006 gewezen tussen hen als eisers en Interbank als gedaagde.

1.2 [appellant] en FOC hebben op 22 december 2006 een memorie van grieven met één productie ingediend, waarmee zij 4 grieven hebben voorgedragen, en Interbank heeft op 20 februari 2007 een memorie van antwoord ingediend.

1.3 Bij akte wijziging/vermindering van eis, genomen ter zitting van 18 december 2007, hebben [appellant] en FOC hun eis gewijzigd en verminderd, aldus dat hun vordering daardoor luidt als volgt: “Mitsdien het U E.G.A. moge behagen bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren, dat de door gedaagde verrichte handelingen, dit zijnde het overgaan tot de bewuste rangwisselingen van de op aan eisers toebehorende met hypotheek bezwaarde goederen, misbruik van recht opleveren jegens eisers, dan wel, dat gedaagde zich door deze handelingen ongerechtvaardigd verrijkt heeft ten nadele van eisers, dan wel, dat deze handelingen een onrechtmatige daad jegens eisers opleveren, alles met veroordeling van gedaagde in de kosten van beide procedures.”

Op die zitting hebben partijen hun zaak door hun gemachtigden doen bepleiten, waarbij zijdens [appellant] en FOC nadere producties zijn overgelegd.

1.4 Over de bovenbedoelde wijziging en vermindering van eis en de bij pleidooi overgelegde producties heeft Interbank zich uitgelaten bij akte genomen ter zitting van 22 januari 2008. Tenslotte hebben partijen vonnis gevraagd, dat nader is bepaald op heden.

2.Ontvankelijkheid [appellant] en FOC zijn tijdig van het vonnis van 11 oktober 2006 in beroep gekomen en zijn in dat beroep ontvankelijk.

3.Feiten Het GEA heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als tussen partijen vaststaand opgesomd. De eerste grief van [appellant] en FOC is gericht tegen hetgeen in 2.9 is vermeld, waarmee het hof rekening zal houden. Tegen de vaststelling van de feiten onder 2.1 tot en met 2.8 zijn partijen niet opgekomen, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

4.Beoordeling 4.1 In de te dezen relevante periode waren [appellant] en zes van zijn familieleden de aandeelhouders van de naamloze vennootschap Aubar Holding N.V. (hierna: Aubar), die op haar beurt tot 18 juni 2001 enig aandeelhouder was van Interbank. In verband met ernstige solvabiliteitsproblemen die zich bij Interbank voordeden en die voor de bancaire toezichthouder, de Centrale Bank van Aruba, niet langer aanvaardbaar waren, is met instemming van alle betrokken parrtijen besloten dat Aubar de aandelen in Interbank voor Afl 1.- zou verkopen en overdragen aan de stichting Fundacion Cas pa Comunidad Arubano (hierna: FCCA). Tevens zouden garanties aan Interbank worden afgegeven door Aubar en vier leden van de familie [appellant], die bij Interbank betrokken waren, ter dekking van verliezen die werden voorzien op een aantal ongedekte leningen; die leningen waren verstrekt, direct of indirect, aan vorenbedoelde leden van de familie [appellant] (“delinquent insider loans”) en aan derden (“delinquent non-insider loans”). Ook was overeengekomen dat de mogelijke verplichtingen uit die garanties door zekerheden moesten worden gedekt. Eén en ander is vastgelegd in een overeenkomst gedateerd 18 juni 2001, getiteld “Purchase and Sale of Shares Agreement” (hierna: de PSSA).

4.2 Door Aubar was in dat kader een garantie afgegeven tot een beloop van Afl.15.000.000,-. De bovengenoemde vier leden van de familie [appellant] waren de appellant [appellant], zijn zusters [zus 1] en [zus 2] en zijn broer [broer], die ieder een garantie hebben afgegeven voor een bedrag van Afl. 3.672.000,- plus rente en kosten, opgelopen of ontstaan vanaf 18 juni 2001. Interbank kon de garanties afroepen indien de “delinquent insider loans” en de “delinquent non-insider loans” twaalf maanden na het sluiten van de PSSA, dus op 19 juni 2002, niet zouden zijn afgelost of geherfinancierd.

4.3 Het gaat in deze zaak thans alleen nog om de door [appellant] verstrekte garantie (hierna ook: de [appellant] garantie). De verplichtingen van [appellant] onder die garantie werden gedekt door een tweede hypotheek op de panden [adres] en [tweede adres], en een derde hypotheek op de panden [derde adres] en [vierde adres] (waarin FOC was gevestigd). Op de [adres] en de [tweede adres] rustte een eerste hypotheek eveneens te gunste van Interbank (oorspronkelijk Caribbean Mercantile Bank N.V., wiens vordering op [appellant] werd overgenomen door Interbank); op de panden aan de [derde adres] rustte een eerste hypotheek ten gunste van Ennia en een tweede hypotheek ten gunste van Interbank.

4.4 Interbank heeft aanspraak gemaakt op betaling krachtens de. [appellant] garantie omdat de “insider loans” en de “non-insider loans” op 19 juni 2002 niet (of niet volledig) waren afgelost of geherfinancierd. Wegens achterwege blijven van betaling door [appellant] is zij overgegaan tot uitwinning van de door [appellant] verstrekte zekerheden, de onder 4.3 genoemde hypotheken. De panden waarop die hypotheken rustten zijn op 26 september 2002 in opdracht van Interbank in het openbaar executoriaal geveild.

4.5 De dag daarvoor, 25 september 2002, heeft Interbank een rangwisseling doen uitvoeren met betrekking tot de hypothecaire inschrijvingen op de panden [eerste adres] en [tweede adres], waarmee werd beoogd dat de hypotheek ter dekking van de [appellant] garantie eerste in rang werd.

Op 21 november 2002 heeft Interbank een rangwisseling doen uitvoeren met haar tweede en derde hypothecaire inschrijvingen op de panden [derde en vierde adres], met de bedoeling dat de hypotheek ter dekking van de [appellant] garantie tweede in rang werd in plaats van derde.

4.6 [appellant] en FOC betwisten niet langer het recht van Interbank om over te gaan tot executoriale verkoop van de panden, maar zij stellen zich op het standpunt dat Interbank de in 4.5 beschreven rangwisselingen niet had mogen uitvoeren. Artikel 3:262 BW staat de wisseling van rangorde wel toe maar, zo stellen [appellant] en FOC, in dit geval heeft dat geleid tot een onnodige beschadiging van de belangen van zowel [appellant] als FOC, zodat Interbank zich volgens hen schuldig heeft gemaakt aan misbruik van recht en zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt ten koste van [appellant] en FOC.

4.7 Met hun eerste grief constateren [appellant] en FOC terecht dat de rangwisseling van de hypotheken rustende op de panden [derde en vierde adres] niet op 25 september 2002, de dag voor de veiling, is geëffectueerd, zoals het GEA in 2.9 van het vonnis waarvan beroep had vermeld, maar eerst op 21 november 2002. In de toelichting op die grief bij memorie van grieven verbinden zij aan die constatering echter geen conclusies met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de onderhavige rangwisseling, en ook bij pleidooi hebben zij niet aangevoerd waarom die rangwisseling buiten beschouwing zou moeten blijven anders dan wegens misbruik van recht dan wel ongerechtvaardigde verrijking door Interbank. Naar het oordeel van het hof is er geen reden om aan te nemen dat de hypotheekhouders na de veiling, maar voor het tot stand komen van de rangregeling respectievelijk de toewijzing van de opbrengst van de executoriale verkoop tussen de daartoe gerechtigden, van het in artikel 3:262 BW omschreven recht geen gebruik zouden kunnen maken. De rangwisseling kan immers tussen de hypotheekhouders onderling overeen worden gekomen zonder instemming van de debiteur. De eerste grief dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.

4.8 De grieven twee en drie komen op tegen de overwegingen onder 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis. [appellant] en FOC betogen dat, anders dan de eerste rechter heeft geoordeeld, wel degelijk sprake is van misbruik van recht, dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

De stellingen van [appellant] en FOC moeten aldus worden begrepen dat zij door de rangwisselingen aanzienlijke nadelen ondervinden, onder meer omdat daardoor de schuld van [appellant], waarover na 18 juni 2002 geen rente meer verschuldigd was, werd afgelost terwijl een hoog rentende schuld van FOC bleef bestaan, en omdat [appellant] aansprakelijk bleef voor de debetstanden van FOC; Interbank heeft daarmee volgens hen ten onrechte geen of onvoldoende rekening gehouden.

4.9 Dat levert echter nog geen misbruik van recht op, zoals ook het GEA terecht heeft overwogen. Dat zou anders zijn geweest indien een zodanige onevenredigheid zou hebben bestaan tussen het belang van Interbank bij de rangwisseling enerzijds en de daardoor geschade belangen van [appellant] en FOC anderzijds dat Interbank in redelijkheid niet gebruik mocht maken van haar bevoegdheidom de rangwisselingen te bewerkstelligen. Niet alleen echter hebben [appellant] en FOC niets gesteld waaruit dat, indien bewezen, zou kunnen blijken; zij voeren in tegendeel juist aan dat Interbank door de rangwisselingen, waarvan de rechtmatigheid op zichzelf niet door [appellant] en FOC wordt betwist, aanzienlijke voordelen heeft ondervonden.

4.10 Interbank hoefde zich niet te laten weerhouden van de rangwisselingen omdat [appellant] en FOC daarvan mogelijk nadeel zouden ondervinden. Ook een afweging van de belangen van Interbank enerzijds en [appellant] en/of FOC anderzijds was niet aan de orde (anders dan in het hierboven in 4.9 bedoelde geval). Het beroep van [appellant] en FOC op misbruik van recht moet dan ook worden verworpen.

4.11 Hetzelfde geldt voor het beroep van [appellant] en FOC op ongegronde verrijking. Dat volgt alleen al uit de omstandigheid dat de vorderingen die Interbank op hen had slechts gedeeltelijk door de executoriale verkoop van de panden zijn voldaan. [appellant] en FOC hebben niets gesteld waaruit zou kunnen volgen dat Interbank anderszins onrechtmatig tegenover hen zou hebben gehandeld.

4.12 De vierde grief heeft geen zelfstandige betekenis en moet eveneens worden verworpen.

4.13 De slotsom is dat alle grieven falen. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die nader onderzoek vergen. Ambtshalve heeft het hof geen bezwaren tegen het bestreden vonnis Het bestreden vonnis zal worden bevestigd, met veroordeling van [appellant] en FOC in de kosten van het hoger beroep.

5.Beslissing Het hof:

-bevestigt het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 11 oktober 2006;

-veroordeelt de appellanten in de kosten van het hoger beroep, voorzover aan de zijde van geïntimeerde gevallen begroot op Afl. 196.- aan verschotten en Afl. 5.100,- aan salaris van de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en W.P.Scheltema, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en uitgesproken ter openbare zitting van het hof van 18 november 2008 in Aruba in aanwezigheid van de griffier.

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.