ECLI:NL:OGHNAA:2010:BN7775

ZAAKNR.: AR 60/08 – H 226/09 UITSPRAAK: 7 september 2010 VONNIS GEWEZEN DOOR HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN DE NEDERLANDSE ANTILLEN EN ARUBA in de zaak van: de naamloze vennootschap HAGEDIS HOLDING N.V., gevestigd op Curaçao, oorspronkelijk eiseres in conventie, verweerster in (voorwaardelijke) reconventie, thans appellante, gemachtigde: mr. R.E.F.A. Bijkerk, tegen de naamloze vennootschap RASCHA N.V., gevestigd op Curaçao, oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. M.J.J.H. Welten. Partijen worden hierna aangeduid met Hagedis en Rascha. Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, (GEA) wordt verwezen naar het tussen partijen in de zaak met AR nummer 60 van 2008 gewezen en op 9 juni 2008 uitgesproken tussenvonnis en het op 6 april 2009 uitgesproken eindvonnis. De inhoud van die vonnissen geldt als hier ingevoegd. 1.2. Hagedis is bij akte van appel, ingekomen op 12 mei 2009, in hoger beroep gekomen van voornoemd eindvonnis. In een op 22 juni 2009 ingekomen memorie van grieven tevens akte wijziging van eis, met producties, heeft zij negen grieven aangevoerd en toegelicht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, haar vorderingen alsnog zal toewijzen en de reconventionele vordering van Rascha zal afwijzen, voorts Rascha zal veroordelen om aan haar te betalen de schade die zij geleden heeft, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, doordat niet tijdig aan haar geleverd is, subsidiair, voor het geval dat niet meer aan haar geleverd kan worden, Rascha te veroordelen om aan haar te betalen de schade die zij hierdoor geleden heeft, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, kosten rechtens. 1.3. Rascha heeft in een memorie van antwoord het hoger beroep bestreden en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Hagedis in de kosten van het hoger beroep. 1.4. Op 2 maart 2010 hebben de gemachtigden van partijen schriftelijk gepleit. Bij de pleitnotities van Hagedis zijn producties gevoegd. In deze pleitnotities heeft Hagedis haar eis opnieuw gewijzigd in die zin dat het oorspronkelijk subsidiair gevorderde thans primair gevorderd wordt en het primair gevorderde thans subsidiair. 1.5. Partijen hebben vonnis gevraagd, maar de uitspraak is aangehouden in verband met de navordering door de griffier van het Hof van griffierecht van Hagedis. 1.6. De uitspraak is nader bepaald op heden. 2. De grieven Voor de grieven zij verwezen naar de memorie van grieven. 3. De feiten Het GEA heeft in het bestreden vonnis eindvonnis, onder 3.2 sub a tot en met vv, feiten vastgesteld. Voor zover de juistheid hiervan niet in geschil is, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Voor zover bestreden, komt de bestrijding zo nodig hierna aan de orde. 4. Beoordeling 4.1. De grieven, die gezamenlijk kunnen worden behandeld, beogen het geschil in volle omvang aan het Hof voor te leggen. 4.2. Uit de door het GEA vastgestelde feiten, voor zover niet bestreden, volgt dat het handelen van onderscheidenlijk de natuurlijk persoon [de heer B.] en de rechtspersonen Taxatiebureau Exact N.V. (hierna: Exact) en Hagedis Holding N.V. (Hagedis) in de in casu bestreken periode onderling toerekenbaar is. Waar hierna van [de heer B.] wordt gesproken kan daarin Exact en Hagedis mede begrepen worden geacht. 4.3. Hagedis stelt dat Rasch het resort Club Santa Catharina aan haar heeft verkocht. De totstandkoming van deze koop is echter niet komen vast te staan. In de contacten tussen [de heer B.], namens Hagedis, en [de heer S.], namens Rasch, was immer het voorbehoud van [de heer S.] besloten dat [A.L.] ondubbelzinnig akkoord zou gaan met deze koop en (daarmee) met de ontbinding van de door [de heer S.] als bestaand aangenomen koop, althans optie tot koop, tussen Rasch en [L.] voor NAF. 2 miljoen (GEA feit

1. o)en de huur/exploitatieovereenkomst tussen Rasch en [L.] (GEA feit c). De heimelijk opgenomen telefoongesprekken tussen [de heer B.] en [de heer S.] hadden bovendien het karakter van ‘brainstormen’, zonder dat de wil van [de heer S.] gericht was op een bindende overeenkomst met Hagedis. Dit behoorde [de heer B.] te begrijpen. Dat de notaris alvast aan het werk gezet werd om een contract tussen Rasch en Hagedis te concipiëren, doet aan het bestaan van voornoemd voorbehoud niet af. 4.4. Hier komt bij dat Rasch gesteld heeft dat de heimelijk verkregen bandopname – die niet is overgelegd aan het GEA of het Hof – geen juiste, althans volledige weergave van de gesprekken vormt. Aan deze bandopname kan daarom in dit verband onvoldoende bewijskracht toekomen. 4.5. [A.L.] is niet ondubbelzinning, op een voor [de heer S.] acceptabele wijze, akkoord gegaan met een koop tussen Rasch en Hagedis en met bedoelde ontbindingen zonder enige participatie of bindende compensatie. [de heer S.] vertrouwde de mail waarin zij haar vertrouwen uitspraak in de beschreven constructie (GEA feit
2. v)niet geheel (GEA feit w). De door het echtpaar [L.] voor akkoord getekende ontbindingsverklaring betreffende de huur/exploitatieovereenkomst is door Rascha niet medegetekend (GEA feit aa). Uit de stukken blijkt genoegzaam dat [de heer S.] onraad rook wat betreft de intenties van bemiddelaar [de heer B.]. [de heer S.] heeft [L.] ook willen waarschuwen en mogelijkerwijs zichzelf willen indekken voor eventuele latere complicaties. 4.6. De mail van [de heer S.] (productie 29 Hagedis in de zaak Hagedis v. [L.]) hield voorstellen in waarmee instemming werd gevraagd. De mail van de notaris (productie 22 Hagedis in de zaak Hagedis v. [L.]) is door het echtpaar [L.] voor ‘gezien’ getekend, niet voor (ondubbelzinnig) akkoord. 4.7. Indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat op enig moment [A.L.] wel akkoord is gegaan, geldt het volgende. In het heden uitgesproken vonnis in de zaak <i>Hagedis v. [L.]</i> (AR 61/08 – H 232/09) heeft het Hof geoordeeld dat [de heer B.] in het kader van de bemiddelingsovereenkomst – en volmacht – met betrekking tot het huis Zuid Popo 38 niet voldaan heeft aan zijn verplichting zijn opdrachtgever [L.] van [de heer B.] eigen belang in kennis te stellen. Dit geldt ook in het kader van de hiermee verband houdende bemiddelingsovereenkomst – en volmacht (productie 15 Hagedis in de onderhavige zaak) – ten aanzien van de verkrijging van het resort. Op grond van deze schending en de overige in dat vonnis gereleveerde feiten en omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [de heer B.] jegens Rasch – die in beginsel (indien mogelijk) aan [A.L.] in plaats van aan Hagedis wilde verkopen en daarbij ook belang had – een beroep doet op een eventueel akkoord van [A.L.]. 4.8. In het midden kan blijven of, indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat er wel tussen Rasch en Hagedis een koop is tot stand gekomen, bij Rasch sprake was van een wilsgebrek, zoals door het GEA aangenomen. 4.9. Het door Hagedis gedane bewijsaanbod acht het Hof in dit stadium van de procedure te vaag en wordt daarom gepasseerd. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bevestigd. Hagedis dient de kosten van het hoger beroep te dragen. 5. Beslissing Het Hof bevestigt het bestreden vonnis en veroordeelt Hagedis in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rascha gevallen, tot op heden begroot op NAF. 18.600,= aan gemachtigdensalaris en NAF. 347,15 aan verschotten. Aldus gewezen door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en E.M. van der Bunt, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, en ter openbare terechtzitting van 7 september 2010 op Curaçao uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.