ECLI:NL:ORBAACM:2022:6

RAAD VAN BEROEP IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO Uitspraak op het hoger beroep van: [appellant], appellant, gemachtigde: mr. H.M.M. Alejandra, advocaat tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken van Curaçao (Gerecht) van 13 december 2019, CUR201802432 (aangevallen uitspraak), in het geding tussen: appellant en de Regering van Curaçao,geïntimeerde (hierna: Regering),gemachtigde: mr. J.G. Ricardo, werkzaam voor het Land Procesverloop Appellant heeft hoger beroep ingesteld tegen de aangevallen uitspraak. De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 januari

1. Appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, is verschenen. De Regering heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, vergezeld door [werknemer], werkzaam bij de Douane van Curaçao. De Raad heeft het onderzoek ter zitting geschorst tot en met 10 februari 2022 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen te verkennen of appellant in een andere functie kan worden geplaatst. Partijen hebben toestemming gegeven een nadere zitting achterwege te laten. Tijdens de schorsing heeft nader overleg tussen partijen plaatsgevonden. Bij de naar aanleiding van dit overleg opgestelde Akte van uitlating van 10 februari 2022 en onder verwijzing van daarbij gevoegde producties heeft de Regering zich op het standpunt gesteld dat herplaatsing van appellant niet wenselijk is. Overwegingen
2. In de Akte van uitlating van 10 februari 2022 heeft de Regering nieuwe stellingen nieuwe stellingen betrokken en producties ingebracht over het functioneren van appellant. De Raad laat die stellingen en producties buiten beschouwing wegens strijd met de beginselen van een goede procesorde.
3. De Raad gaat uit van de volgende in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden. 2.
4. Appellant was sinds 8 februari 2012 werkzaam als Teamleider HRM bij de Douane van Curaçao. Met ingang van 8 oktober 2014 is appellant de toegang tot de dienstlokalen ontzegd. 2.
5. Bij brief van 31 augustus 2015 heeft de Regering het voornemen kenbaar gemaakt om appellant eervol te ontslaan. Daartegen heeft appellant zich verweerd. Bij brief van 4 oktober 2017 heeft de Regering kenbaar gemaakt te persisteren in het voornemen. Daartegen heeft appellant zich opnieuw verweerd. 2.
6. Bij landsbesluit van 12 juni 2018 (bestreden besluit) heeft de Regering appellant met toepassing van artikel 103, eerste lid, aanhef en onder f, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) met ingang van 1 juli 2018 eervol ontslag verleend op grond van onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken. 2.
7. Aan het bestreden besluit heeft de Regering ten grondslag gelegd dat appellant niet over de eigenschappen, mentaliteit en instelling beschikt voor het op goede wijze vervullen van zijn functie en dat appellant met zijn gedragingen eigenschappen van karakter, geest of gemoed heeft getoond die onverenigbaar zijn met de eigenschappen die een goed ambtenaar betaamt behoort te bezitten. Daarbij heeft de Regering onder meer betrokken dat er sinds de tweede helft van 2013 klachten zijn over appellant omdat hij verschillende opdrachten van zijn leidinggevende niet opvolgt en verschillende opdrachten betreffende het personeel niet of niet tijdig uitvoert, structureel geen uniform draagt, zich schriftelijk zeer negatief uitlaat over zijn leidinggevende tegenover de hoofden van de verschillende douaneposten en ook de vakbond en dat daaruit kan worden opgemaakt dat hij hiërarchische verhoudingen niet respecteert. Verder laat hij geen verbetering van zijn werkhouding zien, en is hij, anders dan wegens ziekteverlof, regelmatig binnen de geldende arbeidstijden afwezig van kantoor.
8. Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Gerecht overwogen dat de Regering met de in het geding gebrachte stukken aannemelijk heeft gemaakt dat appellant de hem in het bestreden besluit verweten gedragingen heeft begaan. In samenhang beschouwd kunnen die gedragingen als ernstig plichtsverzuim worden aangemerkt. Appellant beschikt niet over de eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig is om op verantwoorde wijze bij de Douane te kunnen werken. Er is niet gebleken van disproportionaliteit, aldus het Gerecht.
9. Appellant heeft zich gemotiveerd tegen de aangevallen uitspraak gekeerd. Hij voert, samengevat weergegeven, aan dat de functie van Teamleider HRM een zelfstandige functie is en dat hij zich altijd conform de functiebeschrijving heeft gedragen. De hem verweten gedragingen berusten niet op waarheid en tonen bovendien niet aan dat hij ongeschikt is voor zijn functie. Daarnaast betoogt appellant dat hem nooit een verbeterkans is geboden. De waarschuwingsbrief van 18 december 2013 kan niet als zodanig worden beschouwd. Ten slotte betoogt appellant dat het bestreden besluit een verkapt strafontslag inhoudt, hoewel hem in de waarschuwingsbrief te kennen was gegeven dat geen verdere disciplinaire maatregelen zouden worden getroffen.
10. De Raad komt tot de volgende beoordeling. 5.
11. Bij een ongeschiktheidsontslag moet de Regering concrete gedragingen van de betrokken ambtenaar aannemelijk maken, waaruit genoegzaam blijkt dat deze niet beschikt over de eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig zijn voor het op goede wijze vervullen van zijn functie. 5.
12. Ter zitting is vast komen te staan dat appellant in zijn functie van Teamleider HRM formeel onder het Hoofd Bedrijfsvoering werkt. Omdat die functie vacant was toen appellant bij de Douane kwam werken, werkte hij feitelijk onder de Directeur Douane. Wegens het vertrek van de Directeur in juni 2012 werd [interim directeur] ([interim directeur]) aangesteld als Interim Directeur. Omdat [interim directeur] tevens werkzaam was bij de Directie Fiscale Zaken, werden er vier Plaatsvervangend Interim Directeuren aangesteld, waaronder [plaatsvervangend interim directeur] ([plaatsvervangend interim directeur). Vanaf dat moment was [plaatsvervangend interim directeur] feitelijk de leidinggevende van appellant. 5.
13. Tussen partijen is niet in geschil dat in oktober 2013 een incident heeft plaatsgevonden naar aanleiding van een formatie- en bezettingsoverzicht dat appellant moest opstellen. Appellant en [plaatsvervangend interim directeur] hadden verschillende visies over hoe dat overzicht er uit zou moeten komen te zien. Bij een memo van 16 oktober 2013 heeft appellant zich zeer kritisch uitgelaten over [plaatsvervangend interim directeur] en dat memo ook naar de Hoofden van de Posten van de Douane verstuurd. Naar aanleiding van dat memo heeft [plaatsvervangend interim directeur] [interim directeur] op de hoogte gesteld van de gedragingen van appellant rondom het formatie- en bezettingsoverzicht en erop gewezen dat die gedragingen disciplinaire gevolgen moeten hebben. Daarop heeft [interim directeur] appellant bij brief van 24 oktober 2013 ter verantwoording geroepen. Bij brief van 1 november 2013 heeft appellant gereageerd en zijn visie op de gebeurtenissen weergegeven. Ook is er op 25 november 2013 een gesprek geweest tussen appellant, [plaatsvervangend interim directeur] en [interim directeur]. Ten slotte heeft [interim directeur] appellant op 18 december 2013 een schriftelijke waarschuwing gegeven en hem te kennen gegeven dat wordt afgezien van verdergaande disciplinaire maatregelen. 5.
14. Uit het dossier blijkt dat [plaatsvervangend interim directeur] daarna aan [interim directeur] is blijven rapporteren over het functioneren van appellant en daarbij opnieuw de gebeurtenissen uit oktober 2013 heeft aangehaald. Ook heeft hij erop gewezen dat hij appellant had verzocht om conceptbrieven over de rechtspositie van medewerkers eerst aan hem voor te leggen alvorens appellant daartoe een conceptbrief opstelt en dat appellant daar geen gehoor aan geeft. Bij brief van 23 juni 2014 heeft [interim directeur] aan appellant kenbaar gemaakt dat die gedraging is aan te merken als een ernstig plichtsverzuim. Bij brief van 8 juli 2014 heeft appellant zich daartegen verweerd en te kennen gegeven dat hij het niet eens is met de opdracht van [plaatsvervangend interim directeur] omdat het juist zijn verantwoordelijkheid als Teamleider HRM is om conceptbrieven te concipiëren en die vervolgens te bespreken. Dat volgt volgens appellant ook uit zijn functieomschrijving. Niet is gebleken dat er over dit onderwerp nog gesprekken zijn gevoerd met appellant. 5.
15. Vervolgens heeft [plaatsvervangend interim directeur] in juli 2014 en september 2014 de minister van Financien geïnformeerd over het functioneren van appellant en aangedrongen op een beëindiging van het dienstverband wegens ongeschiktheid. Daarbij heeft [plaatsvervangend interim directeur] opnieuw gewezen op de gebeurtenissen uit oktober
16. Ter zitting heeft de Regering bevestigd dat er met appellant geen gesprekken zijn gevoerd over zijn functioneren. Ook zijn hem geen verbeterkansen geboden omdat dat volgens de Regering niet zinvol zou zijn. Ten slotte is appellant bij brief van 8 oktober 2014 de toegang tot de dienstlokalen is ontzegd en op 31 augustus 2015 heeft de Regering het voornemen kenbaar gemaakt om appellant eervol te ontslaan wegens ongeschiktheid. Ook daarna zijn er geen gesprekken gevoerd met appellant. 5.
17. De Raad concludeert dat uit het dossier onvoldoende concrete gedragingen over het functioneren van appellant blijken waaruit genoegzaam blijkt dat appellant niet beschikt over eigenschappen, mentaliteit en/of instelling die nodig zijn voor het op goede wijze vervullen van zijn functie als Teamleider HRM. Weliswaar kan op basis van de dossierstukken worden vastgesteld dat appellant gedragingen heeft verricht die kunnen worden aangemerkt als plichtsverzuim, maar gelet op de schriftelijke waarschuwing van [interim directeur] van 18 december 2013 kon appellant er redelijkerwijs vanuit gaan dat na de gebeurtenissen uit oktober 2013 niet een ontslagtraject zou worden opgestart wegens ongeschiktheid. Dat appellant volgens [plaatsvervangend interim directeur] na oktober 2013 ook slecht functioneerde en zich schuldig maakte aan plichtsverzuim, wat daarvan zij, is onvoldoende voor het oordeel dat appellant ongeschikt is voor zijn functie. Daarbij betrekt de Raad dat opvalt dat alle stukken in het dossier over het functioneren van appellant afkomstig zijn van [plaatsvervangend interim directeur]. Gelet daarop lijkt niet zozeer sprake te zijn van het disfunctioneren van appellant, maar van een verstoorde arbeidsrelatie tussen appellant en [plaatsvervangend interim directeur]. Dat laatste heeft de Regering ter zitting ook erkend. Desondanks heeft de Regering nagelaten om gesprekken te voeren met appellant en [plaatsvervangend interim directeur] teneinde de verstoring in hun arbeidsrelatie weg te nemen. In plaats daarvan heeft de Regering een ontslagtraject opgestart wegens ongeschiktheid. Van het bieden van een eerlijke verbeterkans kan daarom niet worden gesproken. De Raad acht dit temeer aan de orde nu appellant voorafgaand aan zijn functie bij de Douane ruim dertig jaar werkzaam was bij de overheid, waarvan ruim zestien jaar in HRM-functies. De Regering heeft niet tijdig en overtuigend onderbouwd dat in de lange staat van dienst van appellant reeds sprake was van enig disfunctioneren in die functies. Daarbij wordt betrokken dat appellant twee referentie- en aanbevelingsbrieven heeft overgelegd waaruit kan worden opgemaakt dat appellant goed functioneerde. De Regering heeft dit niet aan de hand van concrete stukken, bijvoorbeeld aan de hand van beoordelingen over het functioneren van appellant, weerlegd. Het ontbreken van zodanige stukken komt voor rekening en risico van de Regering. 5.
18. De slotsom luidt dat het ongeschiktheidsontslag niet in stand kan blijven. Het hoger beroep slaagt, zodat de aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, zal de Raad het bezwaar tegen het bestreden besluit gegrond verklaren en dat besluit vernietigen.
19. De Raad ziet aanleiding om de Regering met overeenkomstige toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht te veroordelen in de kosten van appellant in bezwaar en in hoger beroep van NAf 2.800,- (2 punten in bezwaar en 2 punten in hoger beroep). Beslissing De Raad: - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de aangevallen uitspraak; - verklaart het bezwaar tegen het bestreden besluit gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - veroordeelt de Regering tot vergoeding van de proceskosten van appellant tot een bedrag van NAf 2.800,-. Aldus gegeven door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. L.J.J. Rogier en mr. M.A. Evertsz, leden, uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.