L. Nr. 9906 Zitting 2 december 1965. Mr. van Oosten. Conclusie inzake: N.V. GRUNO c.s. contra N.V. DE DIRECTIE DER ALGEMENE BRANDWAARBORGMAATSCHAPPIJ VAN 1818 TE ROTTERDAM. Edelhoogachtbare Heren, Het motorschip "Cawi", gereed door de eisers tot cassatie (Gruno en [eiser 2] te noemen) , was van 12 september 1960 tot ultimo april 1961 vervracht aan de N.V. Hollandse Stoombootmaatschappij ("H.S.M."), bij een overeenkomst van tijdbevrachting. In de verhouding Gruno en [eiser 2] , enerzijds, en de H.S. M., anderzijds, waren Gruno en [eiser 2] tijdvervrachters en was de H.S.M. tijdbevrachter. De H.S.M. beschikte, als tijdbevrachter, over de Cawi, eigendom van Gruno en [eiser 2] . De H.S.M. heeft op haar beurt, op 15 september 1960, een overeenkomst van reisbevrachting aangegaan met de N.V. Nebam (een vennootschap waarvan is gezegd dat zij is "een dochtermaatschappij van de Hoogovens") ,en wel een overeenkomst tot het vervoer van staalplaten van IJmuiden naar Londen. In de ten processe overgelegde exemplaren van de ter zake van dit vervoer afgegeven cognossementen noemt Nebam zich "Nederlandse Bevrachting en Agentuur Mij. ". In de verhouding H.S.M. - Nebam was de H. S. M. reisvervrachter en Nebam reisvervrachter. Het Hof duidt Nebam aan als "de bevrachter", waarmede kennelijk bedoeld is: de reisbevrachter. Het voorgaande is ontleend aan de in appel overgelegde pleitnota van Mr. J. Mentink, advocaat voor Gruno en [eiser 2] , waarop men wel moet afgaan, wil men te weten komen, wie bij het vervoer der staalplaten betrokken waren. Als reisbevrachter was Nebam ingevolge art. 518, 1e lid, K. bevoegd goederen van derden ten vervoer aan te nemen, op in de voorwaarden en tegen de vracht, als in dit artikel aangegeven. De Rechtbank heeft vastgesteld "dat gedaagden (Gruno en [eiser 2] ) op 20 september 1960 te IJmuiden van de N.V. Nederlands Verkoopkantoor voor Walserijproducten aan boord van het aan gedaagden voor gelijke delen in eigendom toebehorende en door hen gereed wordende m.s. Cawi in uiterlijk goede staat in ontvangst hebben genomen op 4 cognossementen respectievelijk 65, 7, 41 en 11 bundels staalplaten, zulks ten vervoer van IJmuiden naar Londen; dat, bij de uitlevering te Londen aan de regelmatige cognossementhouder [...] & Co., is gebleken dat een groot aantal van de op cognossementen 1 en 3 vervoerde platen in ernstige mate was verbogen". Onder het reischarter zijn, althans volgens de pleitnota van Mr. Mentink, cognossementen uitgegeven. De overgelegde exemplaren van de cognossementen nrs. 1 en 3 dragen de stempelafdruk: "for the Master N.V. Nebam". Overgelegd is een fotocopie van door de kapitein van de Cawi ondertekende verklaring d.d. 20 september 1960, luidende: "Ondergetekende, Kapitein van het ms. Cawi verklaart dat de door zijn schip, bij de Kon. Ned. Hoogovens en Staalfabrieken, opgenomen lading walsmateriaal naar behoren is geladen en gestuwd". De naamloze vennootschap N.V. De Directie der Algemene Brandwaarborgmaatschappij van 1818 te Rotterdam, verweerster in cassatie, de N.V. Assurantie Mij. Brandaris en twintig andere verzekeringsmaatschappijen hadden "Vauxhall Motors Ltd." en Pressed Steel Company Ltd." verzekerd tegen schaden als die, waarvan in de inleidende dagvaarding sprake is. De verzekeraars hebben de schade aan de verzekerden, Vauxhall Motors Ltd. en Pressed Steel Company Ltd., vergoed en zijn getreden in de rechten van de verzekerden te dezer zake. Op 14 september 1961 hebben de N.V. Assurantie maatschappij Brandaris en de voormelde twintig andere verzekeringsmaatschappijen al haar rechten gecedeerd en in eigendom overgedragen aan de verweerster in cassatie. Op 18 en 19 september 1961 heeft vervolgens de cognossementhouder, [...] & Co Ltd. (Londen) al haar rechten als cognossementhouder aan verweerster gecedeerd. De verweerster heeft, als oorspronkelijke eiseres, gesteld uit hoofde van beide cessies gerechtigd te zijn vergoeding te vorderen van de geleden schade, en wel van Gruno en [eiser 2] , aan wie dit schip voor gelijke delen in eigendom toebehoort. Zij, verweerster, stelde Gruno en [eiser 2] aansprakelijk voor de geleden schade (beschadiging van op de cognossementen nrs.1 en 3 vervoerde platen), omdat, althans volgens de inleidende dagvaarding, Gruno en [eiser 2] gehouden waren deze goederen in dezelfde staat als die, waarin ze in ontvangst waren genomen, ter plaatse van de bestemming uit te leveren, en zij dit niet hebben gedaan. De oorspronkelijk gedaagden, Gruno en [eiser 2] , hebben in eerste aanleg, toen de zaak bepleit werd, bij monde van hun advocaat, Mr. J. Mentink, aangevoerd dat, als oorzaken van de schade, slechts in aanmerking komen:
(1)gevaren en onheilen der zee, en/of,
(2)een handeling en/of nalatigheid van de afzender, bestaande in een verkeerde stuwage, en/of
(3)de bijzondere aard van het verpakte goed. De Rechtbank achtte het beroep op de gevaren en onheilen der zee als oorzaak van de schade verwerpelijk, daar, zo overwoog zij, "een windkracht 6 tot 8, die de Cawi op de onderhavige reis ontmoette op het onderhavig traject en in het betrokken jaargetijde zeker niet als verrassend en uitzonderlijk groot kan worden aangemerkt". Deze beslissing hebben Gruno en [eiser 2] , als appellanten, in de eerste appelgrief als onjuist gewraakt, daartoe stellende, dat "bij de hantering van het begrip gevaren en onheilen der zee" geen onvoorzienbaarheidseis dient te worden gesteld, voorts, dat" nagegaan had moeten worden of de met staalplaten beladen Cawi redelijkerwijs de schadelijke gevolgen van de ten processe vaststaande weersomstandigheden had moeten kunnen afwenden", zomede, dat dit laatste niet het geval is, waarmede kennelijk is bedoeld te stellen, dat het voor de Cawi niet mogelijk was de schadelijke gevolgen van de ten processe gebleken weersomstandigheden af te wenden. In aansluiting op deze laatste stelling is in de memorie van grieven betoogd: "De zware lading staalplaten (3 à 4 ton per pak) was onder in de Cawi gestuwd, daar het schip, zoals alle coasters, geen tussendek heeft. Het zwaartepunt kwam daardoor laag te liggen. Een dergelijk schip gaat bij slecht weer gemakkelijk zwaar slingeren en stampen. Het is z.g. "wreed". Door het werken van het "wrede" schip en het slingeren en het stampen bij slecht weer komen enorme krachten op de lading te werken. Daarbij kan ondanks alle voorzorgen enige speling in de lading komen". Het Hof heeft, de tweede en de derde appelgrief behandelende, overwogen, "dat het verschijnsel, dat het zwaartepunt van een schip laag komt te liggen door het aanbrengen van een bepaalde hoeveelheid en soort lading, voor de kapitein geen verborgen gebrek oplevert, daar een kapitein het metacenter van zijn schip in verband met de aangebrachte of aan te brengen lading kan berekenen, althans behoort te kunnen berekenen, en bovendien stalen platen, welke - naar de ervaringsregels. leren - een groot gewicht aan een in verhouding klein volume paren, uiteraard het zwaartepunt van het schip laag doen liggen". Met verwijzing naar deze overweging maakt het Hof, bij de behandeling van de eerste appelgrief, in r.o. 14, de gevolgtrekking, "dat - indien inderdaad de "Cawi" een laag zwaartepunt had, hetgeen de kapitein - gelijk reeds overwogen - had behoren te weten, de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen, dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren dat vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden". Het komt mij voor dat het Hof geroepen was te oordelen over de door Gruno en [eiser 2] in appel opgeworpen vraag, of de Cawi de schadelijke gevolgen van de ten processe gebleken weersomstandigheden al of niet heeft kunnen afwenden, en dat het Hof daartoe geroepen, niet gegaan is buiten het kader van die grief, toen het die weersomstandigheden beschouwde uit het oogpunt van de vraag of de kapitein onder die omstandigheden, en bij de deining, het vertrek van de Cawi al of niet had dienen uit te stellen, terwijl het den Hove vrijstond uit de gegevens, vermeld in r.o. 13, in onderlinge samenhang beschouwd de hierboven aangehaalde gevolgtrekking te maken (vgl. H.R. 26 juni 1964, N. J. 1964, no. 496), weshalve onderdeel 1 van het middel m.i. faalt. Beschouwt men r.o. 14 en r.o. 15 in hun onderlinge samenhang, dan is daarin geïmpliceerd, dat de kapitein van de Cawi een navigatiefout heeft gemaakt, hierin bestaande dat hij de zeereis heeft ondernomen, terwijl hij die handeling, het ondernemen van de zeereis, had behoren na te laten, en wel: (
- a)in verband met de door de kapitein reeds te IJmuiden waargenomen weersomstandigheden en deining; (
- b)ter vermijding van beschadiging aan de lading. Zou de schade ontstaan zijn ten gevolge van deze navigatiefout van de kapitein, over welk gevolg het Hof zich niet, althans niet uitdrukkelijk, heeft uitgelaten, dan zou krachtens het bepaalde bij art. 469, 2e lid, aanhef en sub a, K. de vervoerder niet aansprakelijk zijn, d.w.z. de vervoerder in de zin van de vijfde titel van het Tweede Boek W.v.K., dat is degene die zich, hetzij bij een tijd- of reisbevrachting, hetzij bij enige andere overeenkomst heeft verbonden het vervoer der staalplaten over zee te bewerkstelligen. Het schip zou nevens de vervoerder, niet aansprakelijk zijn ex art. 4, 2e lid, aanhef en onder a, van het Verdrag ter vaststelling van enige eenvormige regelen betreffende het cognossement, gesloten te Brussel op 25 augustus 1924, en goedgekeurd bij de Wet van 15 augustus 1955, S. 399. Weliswaar vermelden de overgelegde exemplaren van de overgelegde "Bills of Lading" nos. 1 en 3, waarop de beschadigde platen zijn vervoerd, "All the terms, provisions and conditions of the Rules, contained in the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to Bills of lading dated Brussels the 25th August 1924 shall apply to the contract in this Bill of Lading", maar, als het schip niet aansprakelijk zou zijn wegens de schade welke ontstaan is ten gevolge van de voormelde navigatiefout van de kapitein, dan zou het schip deswege niet aansprakelijk zijn krachtens art. 4, tweede lid, aanhef en sub a, van het Verdrag. Onderdeel 2 is m.i. ondeugdelijk, omdat het ten onrechte er van uitgaat dat de Cawi ex art. 469, 2e lid, aanhef en sub a, niet aansprakelijk zou zijn wegens de ondervonden schade. Het Verdrag is nooit rechtstreeks van toepassing, Cleveringa, Zeerecht, p. 434. Art. 517d K. wordt van dwingend recht geacht, Cleveringa, Zeerecht, p. 708/9, zodat het Verdrag van Brussel niet toepasselijk kan zijn op het vervoer van de staalplaten over zee van IJmuiden. Het is verre van duidelijk waarom het Hof in r.o. 15 heeft geoordeeld dat "niet gesproken kan worden van een beschadiging van de lading door gevaren en onheilen der zee". Ik acht het mogelijk, ja zelfs waarschijnlijk, dat het Hof zich heeft geconformeerd aan de zienswijze van Dorhout Mees, Kort Begrip, 4e dr. no. 1649, dat de eis moet worden gesteld dat de gevolgen van de gevaren en onheilen der zee niet waren af te wenden en dat, waren die gevolgen wel af te wenden, "er geen bevrijdend evenement (is)" en dat het Hof het zo juist aangehaalde oordeel motiverende met de overweging, dat "de kapitein de invloed daarvan had kunnen vermijden door niet te vertrekken uit de laadhaven", daarmede heeft willen uitdrukken, dat de gevolgen van de gevaren en de onheilen der zee, waarop Gruno en [eiser 2] zich als bevrijdend evenement hebben beroepen, wel afwendbaar waren, en dat met name de kapitein die gevolgen had kunnen afwenden door niet te verstrekken uit de laadhaven. Maar als mijn onderstelling juist is - mijn onderstelling is ook die van de geëerde pleiter voor de verweerster dan heeft het Hof het motief, dat de kapitein de gevolgen van de gevaren der zee had kunnen vermijden, niet genoegzaam geacht als grond voor zijn oordeel dat "niet gesproken kan worden van een beschadiging van de lading door gevaren en onheilen der zee". Immers, zou het Hof deze grond wel genoegzaam hebben geacht, waartoe zou het dan bovendien hebben overwogen, dat de Cawi "onder de geschetste omstandigheden reeds in die haven niet geschikt was om de overeengekomen lading in onbeschadigde toestand te vervoeren"? Ik ben dus alleszins geneigd deze laatste overweging te beschouwen als een tweede zelfstandige grond ter motivering van het in r.o. 15 vervatte oordeel, hetwelk tevens een beslissing is omtrent de eerste appelgrief. Is deze lezing van r.o. 15 juist en gaat men er van uit - waarvan m.i. in dit geding, ook door het Hof, is uitgegaan - dat Gruno en [eiser 2] vervoerders waren in de zin van de aanhef van het tweede lid van art. 469, dan heeft het Hof willen zeggen, dat de vervoerder geen beroep heeft op "perils of the sea" omdat de kapitein met een onzeewaardig schip is uitgevaren. Zulk een betoog is, op zichzelf beschouwd, niet onjuist. Maar, om dit te kunnen betogen, had het Hof moeten vaststellen, 1e, dat de Cawi onzeewaardig was, 2e, dat Gruno en [eiser 2] voor en bij de aanvang van de reis geen redelijke zorg hebben aangewend voor het zeewaardig maken van de Cawi (art. 468, le lid, aanhef en sub a), hetgeen het Hof echter niet heeft vastgesteld. Onderdeel 3 ware dus gegrond te achten, tenminste zo Uw Raad mijn zienswijze deelt, dat de overweging, dat de Cawi "onder de geschetste omstandigheden reeds in die haven niet geschikt was om de overeengekomen lading in onbeschadigde toestand te vervoeren", een der zelfstandige gronden is voor 's Hofs beslissing omtrent de eerste appelgrief. Ten overvloede doe ik opmerken, dat - wanneer het Hof er van is uitgegaan, dat Gruno en [eiser 2] vervoerders waren als bedoeld in de aanhef van het tweede lid van art. 469 en wanneer het Hof heeft willen zeggen, dat het beroep op "perils of sea" niet toekomt aan Gruno en [eiser 2] , en wel omdat het ondernemen van de zeereis met de Cawi een navigatiefout oplevert (waarop r. o.14 neerkomt ) - , deze zienswijze onjuist is, omdat een dergelijke navigatiefout van de kapitein een dusdanig beroep niet invalideert. In r.o. 1 van het arrest wordt melding gemaakt van de verklaring van de kapitein, waarvan ik de tekst in het voorgaande heb weergegeven. In r.o. 6 wordt omtrent de in dit, onderhandse, geschrift vervatte verklaring overwogen, dat zij, onder de door het Hof in r.o. 6 vermelde omstandigheden, "mede inhoudt, dat de bevrachter ook in dit opzicht zijn krachtens de charterparty op hem rustende taak naar behoren heeft gekweten door het aanbrengen van een hoeveelheid lading, welke het zwaartepunt van het schip niet deed dalen beneden de hoogte, noodzakelijk voor het onbeschadigd vervoeren van de lading over de Noordzee onder de - naar tussen partijen vaststaat aldaar veel voorkomende weersomstandigheden en deining gelijk de "Cawi" bij het uitvoeren van de reis heeft ondervonden, te weten een wind met een windkracht 6 tot 8 en een golfhoogte van maximaal 6 meter". Het Hof overweegt mede, dat door deze verklaring is bewezen "dat de bevrachter de inlading en stuwage in elk opzicht naar behoren heeft bewerkstelligd". Het Hof gaat in r.o. 9 uit van de juistheid van deze verklaring, wanneer het overweegt, "dat appellanten geen voldoende feiten hebben gesteld, waaruit zou blijken in welk opzicht de inhoud van deze schriftelijke verklaring onjuist zou zijn en in het bijzonder in hoeverre in strijd met de inhoud van die verklaring de bevrachter bij het aanbrengen van de lading nalatigheden heeft gepleegd". Mede op grond van dezelfde verklaring oordeelt het Hof, "dat aan de bevrachter geen schuld aan de beschadiging der lading te verwijten valt". Het komt mij voor dat het geheel van deze overwegingen de gevolgtrekking rechtvaardigt dat het Hof de inhoud van de verklaring van de kapitein voor waar houdt, en dus mede als bewezen heeft aangenomen dat de bevrachter (Nebam) een hoeveelheid lading heeft aangebracht "welke het zwaartepunt van het schip niet deed dalen beneden de hoogte, noodzakelijk voor het onbeschadigd vervoeren van de lading over de Noordzee onder de - naar tussen partijen vaststaat - aldaar veel voorkomende weersomstandigheden en deining gelijk de ""Cawi"" bij het uitvoeren van de reis heeft ondervonden, te weten een wind met een windkracht 6 tot 8 en een golfhoogte van maximaal 6 meter". Dit valt ook naar mijn mening niet, althans niet zonder meer, te rijmen met r.o. 14, waarin het Hof ervan uitgaat, "dat de kapitein reeds te IJmuiden had kunnen waarnemen, dat de weersomstandigheden en de deining dusdanig waren dat vertrek naar zee uitgesteld diende te worden teneinde beschadiging van de lading te vermijden". Onderdeel 4 van het middel acht ik dus doeltreffend. Ik concludeer tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een aangrenzend Hof en tot veroordeling van de verweerster in de kosten, welke aan de zijde van de eisers op het cassatieberoep zijn gevallen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,