ECLI:NL:PHR:1967:AB7141

S. No. 10.

1. Zitting 24 november
2. Mr. van Oosten. Conclusie inzake: [eiser] - [verweerder] . Edelhoogachtbare Heren, De door middel I gewraakte overweging wordt m.i. vruchteloos in cassatie bestreden. Eiser gaat er zowel hier als in al. 10 van zijn nadere conclusie van antwoord in conventie van uit dat een processuele handeling, het vorderen in rechte van een restant koopprijs, - het instellen van een rechtsvordering tot nakoming van een overeenkomst van koop en verkoop - , te goeder trouw moet worden verricht. De wet stelt echter niet de eis dat processuele handelingen te goeder trouw moeten worden verricht. Zou [verweerder], thans verweerder, gegarandeerd hebben dat hij voor een "5-tons vergunning zou zorgen", en er mede accoord zijn gegaan dat f . 3.500 zou worden "ingehouden" zolang die "vergunning" niet zou zijn verleend, dan zou, naar het mij voorkomt, de verbintenis van de koper, [eiser], nu eiser, tot betaling van f.3.500 afhankelijk zijn gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis en dan zou er plaats zijn geweest voor het verweer, dat, pendante conditione, de koper niet verplicht is tot betaling van de f.3.
3. Dit verweer is echter niet gevoerd bij de nadere conclusie van antwoord in conventie, noch ook bij een andere door [eiser] in dit geding genomen conclusie. Middel II komt vruchteloos op tegen de vaststelling van een processueel feit. Bovendien wordt in de nadere conclusie van antwoord in conventie een aanvullende overeenkomst niet verondersteld als een mogelijke gevolgtrekking uit de bij die conclusie gestelde feiten, maar wordt (in al. 5 dier conclusie) hetgeen [eiser] in al. 4 dier conclusie te bewijzen aanbiedt veeleer gequalificeerd als een "nieuwe overeenkomst tussen partijen". De stelling, in r.o. 2 weergegeven, is een verweer dat bij een nadere conclusie mocht worden voorgedragen, nu in de conclusie van antwoord verweermiddelen op de hoofdzaak waren aangevoerd (vgl. Star Busmann, Hoofdst. no. 223, p. 201) . Blijkens de toelichting van middel II is dit gericht tegen "de conclusie", welke het Hof verbindt aan de door middel II bestreden overweging, dus - waar middel II de tweede rechtsoverweging bestrijdt - aan de conclusie welke het Hof aan r.o. 2 zou verbinden. Het Hof verbindt echter aan r.o.2 geen conclusie. Wel trekt het Hof in r.o.3 de conclusie dat "[eiser] geacht moet worden zijn aan bedrog, dwaling en wanprestatie ontleend reclamerecht te hebben verwerkt", maar deze conclusie trekt het Hof niet uit r.o.2, maar uit de in r.o.3 vervatte overweging "dat met deze (de in r.o.2 weergegeven) stelling en de dienovereenkomstig door [eiser] aangenomen houding diens aan bedrog en dwaling ontleend verweer zomede diens beroep op wanprestatie onverenigbaar is". Deze motiveringsklacht berust dus op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest. Volgens het middel, zoals het is toegelicht, behelst dit het verwijt dat het Hof heeft nagelaten aan te geven welke houding de koper overeenkomstig zijn stelling betreffende de aanvullende overeenkomst heeft aangenomen en op grond waarvan die houding onverenigbaar is met zijn beroep op nietigheid, althans wanprestatie. Op dit punt acht eiser 's Hofs arrest niet genoegzaam gemotiveerd. Deze motiveringsklacht is echter, daargelaten dat zij, zoals gezegd, geen feitelijke grondslag heeft in het aangevallen arrest, niet uitgedrukt, of zelfs ook maar aangeduid, in middel III, zoals het is omschreven. De eigenlijk gezegde grief van middel III is gericht tegen r.o.3 in haar geheel. Ter ondersteuning van deze grief, zoals zij in de cassatiedagvaarding is geformuleerd, wordt aangevoerd dat "' een aan bedrog en dwaling ontleend verweer, zomede een beroep op wanprestatie, geenszins onder alle omstandigheden onverenigbaar is met een beroep op het tot stand komen ener nadere overeenkomst, afgesloten juist met het oog op het beweerdelijk aan de eerder tot stand gekomen overeenkomst klevende gebrek en de regeling van de gevolgen daarvan", en dat "een zodanig beroep op het tot stand komen ener nadere overeenkomst ook niet tengevolge (kan) hebben, dat het recht op het daarnevens gevoerde verweer, ontleend aan bedrog, dwaling en wanprestatie, geacht moet worden te zijn verwerkt". Deze stellingen behelzen een ontoelaatbaar novum in cassatie: [eiser] heeft in feitelijke aanleg niet gesteld of beweerd dat een "nadere" overeenkomst is afgesloten, juist met het oog op het gebrek dat - beweerdelijk - aan de overeenkomst van 6 juni 1961 zou kleven, en juist met het oog op de regeling van de gevolgen daarvan. Het middel, zoals het is omschreven, kan daarom in cassatie niet worden onderzocht. Om deze redenen faalt middel III. In is Hofs opvatting dat de in r.o.2 weergegeven stelling onverenigbaar is met het door [eiser] aan bedrog en dwaling ontleende verweer, zomede met diens beroep op wanprestatie, was het Hof niet gehouden te onderzoeken of de aanvullende overeenkomst (die door [eiser] gesteld zou zijn) tot stand was gekomen, en was het Hof niet gehouden daarover te beslissen, weshalve ook middel IV faalt. Neemt men aan dat in appel beslist had moeten worden over het bij de conclusie van antwoord voorwaardelijk gevoerde verweer, dat [verweerder] zich aan wanprestatie heeft schuldig gemaakt "door niet te leveren hetgeen hij was overeengekomen", dan is met het opwerpen van deze exceptio non adimpleti contractus niet, of kwalijk te verenigen, zijn stelling dat hij op 7 maart 1962 f. 10.
4. - heeft betaald (al. 2 der nadere conclusie van antwoord in conventie). En nemen wij aan dat het Hof had te beslissen over het in al. 10 dier nadere conclusie vervatte verweer "dat het in strijd met de goede trouw moet worden geacht, nu eiser ondanks zijn uitdrukkelijke garantie geen wagen met 5-ton vergunning heeft geleverd, de volle koopprijs te vorderen, nu hij er bovendien accoord mee is gegaan, dat f. 3.
5. -- zou worden ingehouden zolang de 5-ton niet was verleend", dan is dit geen verweer dat kan leiden tot afwijzing van de door [verweerder] gedane eis in conventie, omdat dit verweer - zoals hierboven is opgemerkt - miskent dat de wet niet voorschrijft dat processuele handelingen te goeder trouw moeten worden verricht. In deze zienswijze heeft [eiser] geen belang bij het derde middel. Inderdaad het het Hof de in prima gewezen vonnissen vernietigd, dus ook die vonnissen voor zover ze in reconventie gewezen zijn. Wel heeft het Hof, opnieuw rechtdoende, recht gedaan op de eis in conventie, maar verzuimd recht te doen op de eis in reconventie. De uitgesproken vernietiging van het in reconventie gewezen vonnis is m.i. niet strijdig met de toewijzing der conventionele eis van [verweerder]. Het verzuim van het Hof om recht te doen op de reconventionele eis van [eiser] is geen grond voor cassatie, maar voor requeste-civiel. Eiser heeft de beslissing, vervat in r.o.4, in cassatie niet aangetast, evenmin als de in r.o. 5 gegeven beslissing dat de eis in conventie toewijsbaar is. Waar deze laatste beslissing de uitgesproken veroordeling kan dragen, zouden de voorgestelde middelen m.i. reeds uit dien hoofde niet tot cassatie kunnen leiden. Ik concludeer dan ook tot verwerping van het cassatieberoep en tot veroordeling van de eiser in de kosten, welke aan de zijde des verweerders op de voorziening zijn gevallen: De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,