L. Nr. 10409 Zitting 23 oktober 1970. Mr. Berger. Conclusie inzake: [eiser] [verweerder]. Edelhoogachtbare Heren. Optredend voor en namens eiser tot cassatie ([eiser]) heeft de architect [architect] een overeenkomst van aanneming van werk tussen partijen tot stand gebracht waarbij verweerder in cassatie ([verweerder]) de opdracht ontving en aannam tot verbouwing van het pand [a-straat 1] te Amsterdam voor een vastgesteld bedrag, volgens door [architect] vervaardigde tekeningen en de door deze daarbij gegeven mondelinge toelichting. Tijdens het werk zijn [verweerder] nog enige aanvullende werkzaamheden opgedragen. Wegens onenigheid met [eiser] heeft [architect] zich tijdens de uitvoering van het werk teruggetrokken. Hierop heeft [verweerder] aan [eiser] een brief doen schrijven, waarin [eiser] er op gewezen werd, dat [verweerder] de verbouwing onder architectuur had aangenomen en dat hij zijn werkzaamheden niet langer dan uiterlijk tot en met de volgende dag kon voortzetten, "indien niet en zolang niet hetzij de heer [architect] zich alsnog wederom bereid verklaart als architect op te treden, hetzij een andere goede architect door U wordt aangewezen." Omdat [verweerder] geen positieve reactie op dit schrijven ontving, heeft hij aan het einde van de volgende dag zijn personeel en materiaal van het werk teruggetrokken. Later heeft [verweerder] bericht ontvangen van [eiser], dat deze het werk door een andere aannemer had laten afmaken. Daarop heeft [verweerder] in het onderhavig geding schadevergoeding gevorderd van [eiser] ter zake van diens wanprestatie daarin bestaande dat [eiser] niet had voldaan aan zijn contractuele verplichting jegens [verweerder], dat [verweerder] het door hem aangenomen werk kon voltooien en opleveren met bijstand en onder leiding van een ( goede) architect. Zowel Rechtbank als Hof hebben [verweerder] in het gelijk gesteld. In het bestreden arrest releveert het Hof allereerst een aantal tussen partijen vaststaande feiten en omstandigheden rondom de tot standkoming en uitvoering van der partijen overeenkomst (r.o. 7) en distilleert daaruit in r.o. 8 de taak van de architect bij het onderhavig werk, welke taak, aldus het Hof, niet alleen strekte in het belang van [eiser] maar tevens ten profijte van [verweerder]. In r.o.9 dringt het Hof dit oordeel omtrent de taak van [architect] aan met een verwijzing naar het ontbreken van een bestek en het feit, dat het hier de verbouwing van een oud pand in de binnenstad van Amsterdam betrof. In r.o. 10 stelt het Hof vervolgens vast, dat partijen niet anders zijn overeengekomen met betrekking tot de taak van de architect dan door het Hof is overwogen. Na tenslotte een tegenwerping van [eiser] als onbewezen ter zijde te hebben gesteld, volgt in r.o. 11 's Hofs conclusie: "dat, naar uit het vorenstaande volgt, [verweerder] ingevolge der partijen overeenkomst recht had op de bijstand van de architect, en hij mitsdien niet gehouden was zijn werkzaamheden voort te zetten toen [architect] zich op 3 mei 1966 als zodanig terugtrok - zulks onverschillig of dit al dan niet tegen de wil en buiten de macht van [eiser] geschiedde - en deze laatste niet voor vervanging door een andere architect zorgde." Een op het eerste gezicht gewaagd lijkende gevolgtrekking van het Hof, welke dan ook in het middel van cassatie met kracht van argumenten wordt bestreden. Niettemin geloof ik, dat zij in de gegeven omstandigheden beslist houdbaar mag worden genoemd, Zoals immers het Hof terecht heeft overwogen, zal juist bij de verbouwing van een oud pand (bij welk werk in casu het bestek N. B. door een mondelinge toelichting van de architect was vervangen) de rol van de architect een actievere zijn dan bij nieuwbouw volgens bestek en tekening, terwijl de aannemer daarbij de steun en de leiding van de architect eens te minder zal kunnen ontberen. Ik heb moch in de literatuur noch in de rechtspraak directe steun voor de zienswijze van het Hof kunnen vinden, doch evenmin enige aanwijzing, dat zijn opvatting met betrekking tot de litigieuze rechtsverhouding tussen partijen in strijd zou zijn met de geldende regelen, die in het algemeen de verhouding tussen de betrokkenen bij een overeenkomst van aanneming van werk beheersen. De geëerde pleiter voor eiser kan worden toegegeven, dat een architect de vertegenwoordiger en de vertrouwensman van de opdrachtgever is en dat hij in de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de aannemer geen plaats inneemt, doch dat neemt niet weg, dat de functie (of om met het Hof te spreken: de taak) van de architect bij een aangenomen werk een zo essentiële bij de tot stand brenging van dat werk kan worden, dat de. aannemer zonder bijstand en steun van de architect zijn prestatie niet kan leveren tenzij met voor hem onaanvaardbare risico's. De omstandigheid dat de directie van een bepaald werk door een goede architect zal worden gevoerd, kan een drijfveer vormen voor een aannemer om voor dat werk in te schrijven, zoals evenmin uitgesloten is te achten, dat een aannemer van inschrijving afziet, omdat de directie van het werk door een bepaalde architect of bijv. alleen door de opdrachtgever zelf wordt gevoerd. Bij het afwegen van de risico's aan een inschrijving voor een bouwwerk verbonden, zal voor de aannemer de te voeren directie over dat werk een niet te verwaarlozen factor vormen. Ook Cremers-Zonderland, Bouwrecht, III no. 38 kent de positie van de architect in de aannemingsovereenkomst een rol van betekenis toe, ook al heeft de opdrachtgever twee rechtsbetrekkingen, nl. één met de aannemer en één met de architect. Bij zijn bespreking van de bouwleiding in "De overeenkomst tussen de bouwheer en de architect"
(1917)noemt Mr. I. van Creveld de architect de vraagbaak van de aannemer en tevens de aangewezen deskundige vertegenwoordiger van de bouwheer en kent de architect niet alleen het recht toe doch legt hem ook de plicht op tot bevelen over de aannemer, ook al staat hij tot deze laatste in geen enkele rechtsverhouding. Niet derhalve omdat de architect partij zou zijn in de overeenkomst tussen de aannemer en de opdrachtgever, maar omdat zijn functie als directievoerende architect een onmisbaar gegeven kan gaan vormen bij de uitvoering van het werk kan, ook naar mijn mening, in een bepaald geval de vervulling van de taak van de directievoerende architect tot een tussen partijen overeengekomen beding worden en kan de bijstand van de architect als een contractueel recht worden gevorderd. Evenals zo dikwijls in het bouwrecht is hier geen algemene regel te geven, doch zal alles van de bijzondere omstandigheden van het individuele geval afhangen. Daarin is volgens mij ook één van de redenen gelegen, dat, zoals Schoordijk (Bouwrecht 1969, blz. 73) betreurt, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven, zo weinig juridische beschouwingen aan zijn beslissingen te grondslag legt: de controversen in de bouwwereld zijn over het algemeen van feitelijke aard. Ik geloof, dat het in het onderhavig geval niet anders ligt. Het primaire middel gaat er m.i. dan ook ten onrechte van uit, dat het Hof in de bestreden beslissing is uitgegaan van een algemene regel, die in bepaalde omstandigheden de aannemer tegenover de aanbesteder recht zou verlenen op bijstand van een architect bij de tot standbrenging en voltooiing van een aangenomen werk, Het Hof heeft zich uitdrukkelijk bepaald tot de onderhavige aannemingsovereenkomst en is aan de hand van de in het arrest vermelde omstandigheden tot de vaststelling van de inhoud van der partijen overeenkomst gekomen. Deze beslissing is voorbehouden aan de feitelijke rechter en in cassatie niet toetsbaar, weshalve reeds daarom het daartegen gerichte beroep zal moeten falen. Ik zal nu nader op de onderdelen van het middel ingaan. Sub 1 van het primaire onderdeel van het middel berust, naar het mij voorkomt, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Het Hof heeft niet overwogen, dat het feit, dat de tekeningen voor de onderhavige verbouwing door [architect] zijn gemaakt, en het feit, dat [architect] de opdracht voor de verbouwing conform die tekeningen aan [verweerder] heeft gegeven, de regel toepasselijk doen zijn - tenzij partijen anders zijn overeengekomen - dat de aannemer recht heeft op bijstand van de architect, doch heeft vorenbedoelde feiten alsook nog andere, zoals in r.o. 7 gerelateerd, als de omstandigheden (r.o. 8) aangewezen, waaronder, naar 's Hofs oordeel, in het onderhavig geval de taak van de architect moest worden gezien in de omvang, als door het Hof in laatstbedoelde rechtsoverweging omschreven. Het is deze op het speciale geval toegesneden taak van de architect, die mede tot de gevolgtrekking omtrent het in r.o. 11 bedoelde contractuele recht van [verweerder] heeft geleid. Sub 2 lijdt aan hetzelfde euvel ener onjuiste lezing van het bestreden arrest. De in r.o. 7 mede aangeduide omstandigheden steunen niet het oordeel van het Hof op het recht van bijstand van een architect, doch dienen mede als omstandigheden, waaruit het Hof in casu de taak van de architect heeft afgeleid. Hieruit volgt, dat de in dit onderdeel van het middel geformuleerde motiveringsklacht feitelijke grondslag mist. Sub 3 stelt aan de motivering van het arrest van het Hof een eis, die de wet niet kent, weshalve het Hof op de aangegeven grond het recht niet heeft geschonden. Uit de overwegingen van het Hof volgt, naar mijn mening, overigens duidelijk, dat het Hof in der partijen overeenkomst een plicht van [eiser] besloten heeft geacht om voor de bijstand van een (goede) architect te zorgen en wel in dien zin, dat deze bijstand daadwerkelijk verwezenlijkt werd. [eiser] had, aldus meen ik in het bestreden arrest te mogen lezen, voor het resultaat te zorgen: bijstand van een (goede) architect, omdat [verweerder] zonder die bijstand zijn prestatie niet overeenkomstig der partijen overeenkomt kon leveren. In die overeenkomst is derhalve een verplichting van de opdrachtgever besloten geacht, die op een lijn gesteld kan worden met bijvoorbeeld de verplichtingen van de opdrachtgever thans vermeld in § 5 van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (U.A. V. ), waarvan art.1 luidt: "De opdrachtgever zorgt er voor, dat de aannemer tijdig kan beschikken: a. over de vergunningen, ontheffingen of dergelijke beschikkingen, die voor de opzet van het werk volgens het bestek vereist zijn; b. over het terrein of het water, waarop of waarin het werk moet worden uitgevoerd; c. over eventuele detailtekeningen en andere gegevens; d. over de verstrekkingen, die de opdrachtgever ingevolge de overeenkomst doet. " Deze verplichtingen betreffen het rechtens en feitelijk mogelijk maken van het werk (Cremers-Zonderland, Bouwrecht, III nos. 1 en 2). Voldoet de opdrachtgever hieraan niet, dan kan van de aannemer niet worden verlangd, dat hij zelf voorzieningen treft, het werk aanvangt en/of het werk voortzet. Weliswaar heeft de geëerde pleiter voor eiser er op gewezen, dat in het algemeen de aannemer gehouden is óók in geval van een geschil met de opdrachtgever zijn werkzaamheden voort te zetten (Cremers-Zonderland, VII no.24) doch zulks kan dan toch alleen gelden, indien het geschil niet betreft bijvoorbeeld "de verstrekkingen, die de opdrachtgever ingevolge de overeenkomst doet", omdat daarbij, zoals gezegd, het feitelijk mogelijk maken van het werk in het geding is. Cremers-Zonderland (III no. 2) zegt: "Feitelijk is een werk onuitvoerbaar, als het technisch onuitvoerbaar blijkt te zijn" en vervolgt: "Technische onuitvoerbaarheid van het werk is voor de aannemer overmacht, die zijn verplichting om de toegezegde prestatie te verrichten, opheft." Welnu, weliswaar zal het vorenstaande niet rechtstreeks de eventueel overeengekomen bijstand van de architect mede op het oog hebben, doch deze raakt toch, in aanmerking genomen de door het Hof vastgestelde omstandigheden van het onderhavig geval, de technische uitvoerbaarheid van het aangenomen werk, zij het vanuit een ander oogpunt dan van waaruit Cremers-Zonderland deze beschouwt. De motiveringsklacht aan het eind van dit onderdeel mist, naar het mij voorkomt, goede grond: de motivering is voldoende en de daarin besloten gedachtengang van het Hof is m.i. duidelijk. Sub 4 richt zich m.i. tevergeefs tegen een feitelijk oordeel van het Hof en mist, voorzover het er van uitgaat, dat het Hof de verplichting van [eiser] om voor de bijstand van een goede architect te zorgen zou hebben ontleend aan de eisen van billijkheid of van de goede trouw bij de uitvoering van de onderhavige overeenkomst feitelijke grondslag, omdat het Hof het recht van [verweerder] op de bijstand van de architect blijkens r.o. 11 van het bestreden arrest in der partijen overeenkomst besloten heeft geacht. Ook sub 5 zal niet kunnen slagen, omdat het zich richt tegen een feitelijk oordeel van het Hof ten aanzien waarvan voorts vermag te gelden, dat het Hof niet op alle feitelijke argumenten van [eiser] behoefde in te gaan. Tenslotte moge ik er hier op wijzen, dat in dit onderdeel ten onrechte wordt gesteld, dat het Hof zou zijn uitgegaan van een algemene regel. Ik volsta met te verwijzen naar wat ik dienaangaande hoger bereids heb betoogd. Sub 6 mist feitelijke grondslag, omdat, naar mijn mening, het Hof in r.o. 11 heeft vastgesteld, dat partijen zijn overeengekomen, dat [verweerder] recht had op bijstand van de architect. Het subsidiaire onderdeel van het middel gaat, naar het mij voorkomt, langs der partijen geschil en de beslissing van het Hof heen. In sub 1 van dit onderdeel wordt gesteld, dat (de billijkheid i.v.m. ) de aard van de overeenkomst van aanneming, althans de goede trouw zich er tegen verzetten "om aan te nemen, dat de aannemer, indien en zodra de aanbesteder niet(langer)voldoet aan zijn (bijkomende) verplichting om er voor te zorgen, dat de aannemer de "bijstand" van de (een) architect geniet, gerechtigd zou zijn om zijn werkzaamheden (in voege als voormeld), met vrijwel onmiddellijke ingang, op te schorten, althans om aan te nemen, dat de aannemer daartoe gerechtigd zou zijn, indien de aannemer - gelijk [eiser] ten deze had gesteld, welke stelling door het Hof niet onderzocht, althans in het midden gelaten is - tegen zijn wil en buiten zijn macht niet (meer) in staat is om (langer) aan zijn evenbedoelde (bijkomende) verplichting te voldoen." Allereerst zij er op gewezen, dat dit subonderdeel van het middel de verplichting van de opdrachtgever om zorg te dragen voor de bijstand van een architect terloops als een bijkomende verplichting kwalificeert. Ik wil geenszins uitsluiten, dat bij een overeenkomst van aanneming van werk de verplichting van de aanbesteder om zorg te dragen voor de bijstand van een architect, zo deze verplichting in een bepaalde overeenkomst van aanneming van werk besloten is, een bijkomende verplichting kan zijn, doch, mij dunkt, dat in de visie van het Hof, zoals tot uitdrukking gebracht in het bestreden arrest, de in de onderhavige overeenkomst van aanneming van werk besloten verplichting van [eiser] om zorg te dragen voor de bijstand van een architect allerminst als een bijkomende verplichting vermag te gelden: hier is m.i. sprake van een hoofdverplichting van de opdrachtgever vallende in de categorie der hoofdverplichtingen van de opdrachtgever "het (technisch) mogelijk maken van de uitvoering van het werk" (zie: van Wijngaarden, Bouwrecht 1970, blz. 249). Ik moge hier mede verwijzen naar hetgeen ik hoger reeds heb betoogd. Van meer belang echter acht ik, dat in dit sub-onderdeel van het middel er aan wordt voorbijgezien, dat de eisen van billijkheid en goede trouw, welke de aard van de overeenkomst van aanneming van werk zouden medebrengen, in feite in het onderhavig geding niet in discussie zijn geweest en derhalve de aan die eisen te ontlenen gevolgtrekkingen met betrekking tot de onderhavige overeenkomst van aanneming in cassatie onbesproken zullen moeten blijven, omdat daaromtrent niet zonder een feitelijk onderzoek zou kunnen worden beslist. Dit laatste geldt, naar het mij voorkomt, in dezelfde mate met betrekking tot datgene, wat in het slot van dit sub-onderdeel van het middel over de redelijkheid en de billijkheid wordt gesteld. Voor een nader onderzoek dienaangaande was voor het Hof geen grond, omdat [eiser] daaromtrent niets had aangevoerd. Het verweer van [eiser] tegen de vordering van [verweerder] kwam - voor zover althans hier nog van belang - kort gezegd hier op neer, dat in de eerste plaats der partijen overeenkomst niet het beding in zich sloot, dat [verweerder] recht had op de bijstand van een architect gedurende de gehele uitvoering van het werk en dat in de tweede plaats [verweerder] ook na terugtrekking van [architect] het werk niet had mogen opschorten, omdat dit werk bereids in een zodanig stadium van voltooiing was gekomen, dat de voortzetting van het werk ook zonder de bijstand van een (goede) architect alleszins mogelijk en aanvaardbaar was. Welnu deze beide weren heeft het Hof gewogen en te licht bevonden. Ter zijde moge ik hierbij opmerken, dat de overwegingen van het Hof in het bestreden arrest overigens een afweging van belangen als in dit sub-onderdeel van het middel bedoeld impliceren. Tenslotte: alle beschouwingen over de aard van de overeenkomst van aanneming van werk en de daaraan te ontlenen eisen van redelijkheid, billijkheid en goede trouw ten spijt, heeft het Hof in de onderhavige zaak nu eenmaal feitelijk en derhalve in cassatie onaantastbaar de inhoud van de litigieuze overeenkomst vastgesteld. Daarbij heeft het Hof aanvaard de door [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag gelegde stelling: dat in der partijen overeenkomst besloten lag het recht van [verweerder] op bijstand van een (goede) architect tot aan de voltooiing van het werk. Naast deze door [verweerder] als grondslag van zijn vordering geponeerde stelling was er noch noodzaak tot noch behoefte aan stellingen en/of bewijsaanbiedingen van de zijde van [verweerder] omtrent de eisen van redelijkheid en billijkheid en/of de goede trouw, met inachtneming waarvan ook de overeenkomsten van aanneming van werk ten uitvoer moeten worden gelegd. Uit het vorenstaande volgt, naar mijn mening, evenzeer de ongegrondheid van de sub-onderdelen 2 en 3 van het subsidiaire onderdeel van het middel. Het meer subsidiaire onderdeel van het middel zal hierop moeten afstuiten, dat uit de stukken van het geding niet is kunnen blijken van door [eiser] gestelde feiten en/of omstandigheden, die als overmacht zouden kunnen worden aangemerkt. Bovendien volgt uit de overwegingen van het bestreden arrest (en met name uit de overwegingen 13d en 14), dat [eiser] zich tenslotte zelf in de omstandigheid heeft gebracht, die een voortzetting van het werk door [verweerder] uitsloot door namelijk op 18 juli 1966 per brief aan [verweerder] te melden, dat hij ([eiser]) het werk door een andere aannemer zou doen uitvoeren en voltooien. Ik moge derhalve concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van eiser tot cassatie in de kosten op de voorziening gevallen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,