ECLI:NL:PHR:1975:AB5277

V. Nr. 4496/922 request. (mondelinge toelichting 25 september 1974) Mr. van Soest. Conclusie inzake: WESTERTOREN / H.V.A. Edelhoogachtbare Heren, De verzoekster tot cassatie (Westertoren) is houdster van een pakket aandelen in de verweerster in cassatie (H.V.A. ) en heeft als zodanig aan de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen "het Hof" dan wel "de Ondernemingskamer") verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid van H. V.A., voor zover betreffende een emissie van aandelen aan de Societe Financière des Caoutchoucs "Socfin" S.A. te Brussel (Socfin) en de daarop volgende wijziging van de statuten van H. V.A. Het Hof heeft het verzoek afgewezen. Hoewel de partijen en het Hof daarop niet uitdrukkelijk zijn ingegaan, moge ik allereerst een beschouwing wijden aan "de positie ... van de aandeelhouder, die ontevreden is over de gang van zaken in zijn vennootschap en die over verschillende mogelijkheden beschikt om corrigerend op te treden. Ik noem: ..... aantasting van een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 46 a K. ), of van een besluit van enig ander orgaan (vgl. Handboek no. 228), meer in 't algemeen een actie tegen de vennootschap, al dan niet in kort geding, een verzoek tot enquête .... Heeft hij de vrije keuze, of kan de goede trouw, welke hij tegenover de vennootschap en zijn mede-aandeelhouders in acht moet nemen, medebrengen, dat hij van bepaalde mogelijkheden moet afzien? Dit zou bijv. het geval kunnen zijn als hij een enquête verzoekt, terwijl hij kon volstaan met inroeping, langs de gewone rechtsweg, der nietigheid van een bepaald besluit van enig orgaan der vennootschap. Men zou kunnen stellen dat hij door een enquête, met al haar ongunstige neveneffecten, te vragen, misbruik maakt van de bevoegdheid, hetwelk zou kunnen leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring door het Hof." (W.C. Treurniet, De naamlooze vennootschap, mei 1974, jaargang 52, blz. 91). Een soortgelijke problematiek speelt mede bij het voorbeeld dat ter sprake geweest is bij de voorbereiding van de herziening van het enquêterecht (Wet van 10 september 1970, Staatsblad 411): "- een ontslag aan een enkele werknemer om een voorgewende reden -, is geen geval van wanbeleid, doch van kennelijk onredelijk ontslag (art. 1639 s, lid 2, 1º B.W. )" (memorie van antwoord, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1968-1969 - 9595, nr. 6, blz. 14, linkerkolom, 5e al. ); zie daarover verder de heer Wiebenga, Handelingen, 1969-1970, blz. 2895, rechterkolom, laatste al., - blz. 2896, linkerkolom, 1e al., en blz. 2920, rechterkolom, 10e - 12e al. ; minister Polak, blz. 2910, rechterkolom, 6e al. - "Die moet dan maar naar de kantonrechter gaan" -, en blz. 2923, rechterkolom, 4e al. - "Als men er een hele achtergrond bij kan halen, als er nog andere feiten zijn en als dit een symptoom is van een hele ziektetoestand, dan ben ik het met de geachte afgevaardigde eens dat men in de sfeer van het wanbeleid komt." -. Nu is er een aantal min of meer bekende procedures geweest waarin door aandeelhouders de geldigheid van een emissie werd aangetast via de gewone rechtsgang: Rb. Amsterdam 9 januari 1953, N.J. 1954, no. 393, inzake […] / […] ; H.R. 4 januari 1963, N.J. 1964, no. 434 met noot G.J. Scholten, inzake dr. E.A.H. Scholten/W.A. […] 's Aardappelmeelfabrieken; 29 maart 1968, N.J. 1968, no. 324, inzake Fininduco/Pander. Vaker nog werd in kort geding geprocedeerd: Pres. Rb. Rotterdam 30 juli 1936, N.J. 1937, no. 729, inzake […]/[…]; H.R. 1 april 1949, N.J. 1949, no. 465 met noot Ph.A.N. Houwing, inzake Doetinchemse IJzergieterij/Misset; Pres. Rb. Arnhem 22 september 1967, De naamlooze vennootschap, oktober 1967, jaargang 45, blz. 125 met noot W.C.L. van der Grinten, inzake Bottenheim/Koninklijke Veenendaalsche Stoomspinnerij en Weverij; Almelo 1 november 1968, inzake […] / […] , vermeld door J.M.M. Maeijer in Ars Aequi, november 1969, jaargang 18, blz. 377 v. ; Hof Amsterdam 1 april 1971, N.J. 1972, no. 428, inzake Immofarm/Reiss; 's-Gravenhage 15 april 1971, N.J. 1971, no. 301, inzake […] / […] ; Amsterdam 30 maart 1973, De naamlooze vennootschap, juli/augustus 1973, jaargang 51, blz. 58 met noot Van der Grinten, inzake Westertoren/H.V.A. I (emissie aan Investeringsbank Amsterdam). Men kan evenwel naar mijn gevoelen niet in het algemeen oordelen, dat de ene actie de andere uitsluit: indien zekere handelingen aan iemands rechten onherstelbare schade zouden toebrengen, ligt een kort geding voor de hand; indien er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, is een verzoek tot het doen instellen van een enquête op zijn plaats; en voor het volgen van de gewone rechtsgang is zowel tijd nodig als voldoende zekerheid over de bestreden handelingen. De Ondernemingskamer kan dus niet in het algemeen een verzoek tot het bevelen van een enquête afwijzen of niet-ontvankelijk verklaren, op grond dat (ook) een andere rechtsgang mogelijk was, en a fortiori kan Uw Raad in cassatie zulks niet doen indien geen der partijen daarop een, voldoend gestaafd, beroep doet. Nu heeft weliswaar H.V.A. in haar antidotaal request aangevoerd (blz. 6): "Zowel de emissie en het contract met Socfin als de statuten zijn aan requestrante volledig bekend. Hier valt derhalve niets te onderzoeken en reeds op die grond is het verzoek een onderzoek te bevelen zinloos en behoort dit te worden afgewezen." Maar door het Hof is niet vastgesteld, dat Westertoren inderdaad zo zeer geïnformeerd was, dat op die grond het enquêteverzoek zin ontbeerde. In het onderhavige geval doet zich nu nog deze bijzonderheid voor, dat Westertoren niet slechts een andere rechtsgang had kunnen volgen, maar zulks daadwerkelijk gedaan heeft zowel in de hiervóór reeds genoemde procedure over de emissie aan Investeringsbank Amsterdam als ter zake van de emissie aan Socfin. Het Hof vermeldt laatstbedoelde procedure in de eerste rechtsoverweging, onder 16 (blz. 9). Uit het voorgaande volgt, dat en waarom dit naar mijn mening niet verhindert, dat Westertoren in haar verzoek tot het bevelen van een enquête ontvankelijk is. Art. 53, lid 1, Wetboek van Koophandel (K.), tekst 1928, luidde: "Op ..... verzoek .... kan de arrondissementsrechtbank .... een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en den gang van zaken van de vennootschap, hetzij in haren geheelen omvang, hetzij met betrekking tot een gedeelte daarvan of tot een bepaald tijdvak." Art. 53 a, lid 1, K., tekst 1928, vervolgde: "De rechtbank wijst het verzoek af wanneer niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid en een goeden gang van zaken te twijfelen ..... "; en art. 53 b, lid 2, K., tekst 1928: "Tegen de beschikking van het hof is geene verdere voorziening toegelaten, behoudens cassatie in het belang der wet." Hoewel deze materie in 1970 geheel opnieuw geregeld is, is de formulering van de taak des rechters in hoofdzaak niet gewijzigd: Art. 53, lid 1, K .: "Op ....verzoek .... kan de ondernemingskamer een of meer personen benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap hetzij in de gehele omvang daarvan, hetzij met betrekking tot een gedeelte of tot een bepaald tijdvak."; art. 53 a, lid 2, K .: "De ondernemingskamer wijst het verzoek ..... slechts toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen."; art. 54 d K .: "Tot het instellen van beroep in cassatie tegen de beschikkingen van de ondernemingskamer uit hoofde van de artikelen 53 a - 54 c zijn ... bevoegd de verzoekers ...." In de oude tekst is de rechterlijke bevoegdheid een enquête te bevelen geformuleerd als een discretionaire. Verg. D. J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, 2e druk, 1971, no. 107: "Soms schijnt de wet haar toepasser nauwelijks te binden...... Dergelijke bepalingen zijn te herkennen aan het gebruik van het werkwoord "kunnen". Hun strekking is de beslissing niet afhankelijk te stellen van het subjektieve inzicht van de rechter, maar van de objektieve redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden die zich niet in een algemene regel laten vatten." De rechter was echter verplicht het verzoek af te wijzen, wanneer niet blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid enz. te twijfelen, Naar deze zijde was de bevoegdheid dus niet discretionair. In de nieuwe tekst is deze tegenstelling, zij het iets minder duidelijk geformuleerd, blijven bestaan. (Verg. over art. 53 a, lid 3, K .: memorie van antwoord, blz. 16 linkerkolom, 4e al .: "De toewijzing wordt door regels van billijkheid beheerst; vandaar het woord "kan"".) "Voor toetsing in cassatie" van de discretionaire beslissing, aldus vervolgt Veegens t.a.p., "bestaat slechts aanleiding, indien uit de wet een aanwijzing valt te putten voor het gebruik dat van de bevoegdheid moet worden gemaakt en de lagere rechter deze wenk heeft genegeerd. De verspreide rechtspraak kan worden samengevat in de regel dat de Hoge Raad alleen ingrijpt, indien de rechter die over de feiten oordeelt is uitgegaan van een onjuiste voorstelling omtrent het bestaan of de omvang van zijn diskretionaire macht of die macht heeft uitgeoefend zonder de aanwezigheid te hebben vastgesteld van de feitelijke omstandig- heden onder welke zij hem is toegekend. (Hier noemt Veegens enige arresten, van welke ik releveer H.R. 1 juli 1953, N.J. 1953, no. 596 met noot D.J.V., en 22 september 1961, N.J. 1961, no. 565. ) ... Het goedvinden van de rechter is altijd gebonden, maar pleegt zozeer betrokken te zijn op de omstandigheden dat het aan toetsing in cassatie ontsnapt." Zie voorts H.R. 22 maart 1957, N.J. 1957, no. 269, en 23 november 1962, N.J. 1963, no. 49. Dat thans "Gezien het belang van deze zaken" (memorie van toelichting, 1967-1968 - 9596, nr. 3, blz. 5, rechterkolom, 6e al., citerend uit het rapport van de Commissie Ondernemingsrecht, "Herziening van het ondernemingsrecht", uitgave 1967, blz. 67) "de mogelijkheid tot cassatie volledig open" gesteld is, betekent dan ook niet meer dan dat bij toewijzing van het verzoek volledige toetsing plaats vindt, maar bij afwijzing een meer beperkte toetsing zoals door Veegens omschreven. Maar bovendien is de beslissing, dat niet gebleken is "van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" in hoofdzaak van feitelijke aard. Over de verhouding tussen de begrippen "twijfel aan een juist beleid" en "wanbeleid" zei de Sociaal-Economische Raad (S .- E. R .: Advies inzake het enquêterecht, 19 mei 1967, uitgaven van de S. - E.R., 1967, no. 5, blz. 7): "Het systeem brengt met zich mede dat de feitelijke grondslag van de procedure van den beginne af aan dezelfde is: hij is reeds in de bezwaren die de verzoekers schriftelijk aan directie en commissarissen kenbaar maken, te vinden. De waardering van die feiten verandert in de loop der procedure. De bezwaren van artikel 53, derde lid (thans: art. 53 a, lid 1, K., v.S.), zijn een eenzijdige waardering van de feiten door de betrokken partij. De uitspraak van de Ondernemingskamer ex artikel 53 a, eerste lid (thans: lid 2, v.S. ), dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid en een goede gang van zaken te twijfelen, is een voorlopige waardering van de Ondernemingskamer over dezelfde feiten, echter slechts gebaseerd op summiere gegevens. Komt het zover dat er voorzieningen getroffen moeten worden op grond van artikel 54, eerste lid, dan is de Ondernemingskamer aan de hand van het ingestelde onderzoek in staat te verklaren dat de feiten die eerst tot subjectieve bezwaren, later tot objectieve twijfel aan een juist beleid of een goede gang van zaken aanleiding gaven, al dan niet door wanbeleid veroorzaakt zijn." Verg. de korte weergave van deze opvatting in de memorie van toelichting, blz. 6, linkerkolom, onder 4, a. De minister van Justitie, deze opvatting onderschrijvende, verduidelijkt haar: "Men moet zich z.i. het verloop der procedure als volgt voorstellen. Enkele personen, die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken, krijgen - wellicht nog slechts vage - aanwijzingen dat er sprake is van een verkeerd beleid. In dit stadium mag men van hen verwachten dat zij zich tot de leiding der onderneming richten Ontvangen zij hierop onvoldoende antwoord of worden hun bezwaren anderszins niet weggenomen, dan zullen zij, mits daartoe bevoegd, de instelling van een onderzoek aan de ondernemingskamer kunnen verzoeken. De ondernemingskamer onderzoekt of uit de gegevens die haar ter beschikking staan gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen zijn af te leiden en wijst, bij beantwoording in bevestigende zin, het verzoek tot de instelling van een enquête toe. Uit het resultaat van het onderzoek kan blijken dat achteraf gezien de twijfel toch ongegrond was, of dat inderdaad van een onjuist beleid moet worden gesproken. Blijkt het beleid in zeer ernstige mate te zijn te kort geschoten, zodat van wanbeleid moet worden gesproken, dan is er voldoende aanleiding tot toe- passing van een of meer voorzieningen door de ondernemingskamer, voor zover niet reeds vrijwillig maatregelen zijn getroffen." (blz. 6, onder 5, Ad a, 2e al. ) ; "In verband met dit voortschrijdend proces wordt ook de terminologie toegespitst. In eerste instantie moet met een term van algemene aard worden volstaan, nl. dat "bezwaren tegen het beleid of de gang van zaken" zijn kenbaar gemaakt. In het volgende stadium wordt bepaald dat de ondernemingskamer het verzoek slechts toewijst, wanneer blijkt van "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen". In dit stadium kan b.v. reeds zijn gebleken dat de gang van zaken weliswaar onbevredigend is, doch dat geen beleidsfouten zijn gemaakt, m.a.w. dat er externe oorzaken zijn aan te wijzen, maar dat het beleid, dat de interne organisatie omvat, niet onvoldoende is." (3e al. ); "Is het verslag over het onderzoek uitgebracht, dan kan een gefundeerd oordeel worden gevormd over het gevoerd beleid en de gang van zaken, en kan de verantwoordelijkheid daarvoor, indien nodig, worden vastgesteld; In het laatste stadium gaat het ten slotte om de vraag, of er uit het verslag van wanbeleid is gebleken, op grond waarvan speciale maatregelen van de zijde der ondernemingskamer geboden zijn. Op deze wijze is tot uitdrukking gebracht dat voor elk volgend stadium eisen worden gesteld, die scherper worden naarmate meer gegevens in de loop der procedure bekend worden." (blz. 7, linkerkolom, 1e al.) ; "De mening van vele andere leden dat volgens het ontwerp "een soort crisis in de onderneming" moet zijn ontstaan, alvoren men van het enquêterecht gebruik kan maken, onderschrijft de ondergetekende niet. Dit ligt ook zeker niet besloten in de formulering dat er gegronde redenen moeten zijn om aan een juist beleid te twijfelen; rechterlijk ingrijpen wordt in het ontwerp slechts gerechtvaardigd geacht, indien wanbeleid is gebleken doch voor het instellen van een enquête geldt een ruimer criterium." (memorie van antwoord, blz. 13, rechterkolom, 4e al. v.o. ) ; "Zelfs behoeft voor het aanvragen van een enquête niet te zijn aangetoond, dat er een fout beleid is, alleen moet de twijfel aan de juistheid van het beleid voorshands niet ongegrond blijken." (minister Polak, blz. 2908, rechterkolom, 2e al. ) Verg. nog de heer Nederhorst, blz. 2869, linkerkolom, Zie voorts P. van Schilfgaarde, Van de naamloze en de besloten vennootschap, 2e druk, 1973, blz. 201: "Men lette op de eskalatie in de terminologie." De wettelijke eis voor het bevelen van een enquête is derhalve in twee opzichten lichter dan voor het treffen van voorzieningen: a. het verkeerde beleid behoeft niet gebleken te zijn; vereist is slechts gegronde twijfel daaromtrent; b. het gaat om niet meer dan verkeerd beleid; voor het treffen van voorzieningen moet het beleid in zeer ernstige mate verkeerd zijn. Ad a. Het is mogelijk de eis, dat "blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" zeer licht op te vatten. Ieder die ten opzichte van een ondernemingsbeleid min of meer een buitenstaander is, zal omtrent één of meer, of zelfs alle, aspecten van dat beleid wel zo veel onzekerheden kennen, dat hij daarvoor (vooropgesteld dat hij voldoende belangstelling heeft om zich er rekenschap van te geven) zijn twijfels heeft; en dan zal hij de rechter ook wel aannemelijk kunnen maken, dat deze twijfels bestaan uit hoofde van die onzekerheden, welke slechts weg te nemen zijn door hem in alle aspecten van het beleid even diepgaand in te wijden als de meest ingewijde insider, dus dat deze twijfels gegrond zijn. Het aldus nagenoeg weggeredeneerde vereiste kan in art. 53 a, lid 2, K. niet bedoeld zijn, aangezien het enquêtes onder alle omstandig- heden in alle vennootschappen mogelijk zou maken. Veeleer moet men aannemen, dat "gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen" zijn: feiten die tezamen een behoorlijke kans inhouden, dat het beleid bij nader onderzoek onjuist blijkt. Deze feiten moeten "blijken" (verg. de memorie van antwoord, blz. 13, linkerkolom, 4e al .: "'de verzoekers behoeven niet te bewijzen dat het ondernemersbeleid faalt, doch dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan de juistheid van het beleid"), dat wil zeggen "de rechter (moeten) zodanige gronden voor zekerheid (verschaft worden), als hij behoeft, om de aan die feiten door het recht verbonden rechtsgevolgen toe te wijzen" (Asser-Anema-Verdam, 5e druk, 1953, blz. 35 v .; Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken I, 1973, blz. 47). De rechter moet dus de overtuiging krijgen, dat er een behoorlijke kans bestaat, dat een enquête een onjuist beleid uitwijst. De vraag, of hij in een concrete situatie deze overtuiging al dan niet gekregen heeft, is een feitelijke vraag waarop het antwoord zich bezwaarlijk leent voor toetsing in cassatie. Zie ook "Vennootschappen, verenigingen en stichtingen" (losbladig), band A, onderdeel II, B, blz. 331 (aant, 3 op art. 53 a K. ) : "Aan de vraag of de ter beschikking staande gegevens grond geven om aan een juist beleid te twijfelen, komt de Hoge Raad dus niet toe." Ad b. Het is enigszins verwarrend, dat minister Polak in zijn, overigens diepgaande, beantwoording de vragen van mejuffrouw Goudsmit over "onjuist beleid" (blz. 2882, rechterkolom, 3e al. ) en van de heer Wiebenga over "wanbeleid" (blz. 2895) tegelijkertijd heeft beantwoord, maar daarbij slechts over "wanbeleid" heeft gesproken (blz. 2910, rechterkolom) . Intussen maakt de ministeriële analyse, gevoegd bij het gegeven dat nu eenmaal niet meer dan een herziening van het enquêterecht aan de orde was, duidelijk, dat het tweede stadium doorlopen moet worden ook al staat bij voorbaat vast, dat aan de vereisten voor het laatste stadium is voldaan. "Enige leden achten het wenselijk om sancties mogelijk te maken indien ook zonder het instellen van een enquête wanbeleid duidelijk is gebleken. In een zodanige situatie zijn er verschillende mogelijkheden .... Wordt van deze bevoegdheden geen gebruik gemaakt, dan zal een korte enquêteprocedure op haar plaats zijn en tot een voldoende oplossing leiden. Tot een speciale voorziening, indien "wanbeleid" duidelijk is, bestaat niet voldoende aanleiding." (memorie van antwoord, blz. 15, rechterkolom, 5e al. v.o .; zie ook B. Wachter, noot in N.J. 1974, no. 293, onder 3; de in de memorie van antwoord nog volgende volzin, "Integendeel, zij zou juist tot verwikkelingen kunnen leiden: wat de een duidelijk wanbeleid acht, behoeft dat voor de ander allerminst te zijn; de enquête dient in zulk een geval voor het leveren van het overtuigend bewijs.", is naar mijn gevoelen buiten de orde: verondersteld was immers juist, dat het wanbeleid vast stond, dat is dus voor alle betrokkenen, inclusief de rechter). Indien ik nu tracht, ter inleiding van mijn bespreking van het middel, de ontwikkeling van het geschil globaal te schetsen, dan kan ik als uitgangspunt overnemen hetgeen Van der Grinten t.a.p. schreef naar aanleiding van het eerste korte geding Westertoren/ H.V.A .: "In de op 31 mei 1972 gehouden algemene vergadering van aandeelhouders van H.V.A. heeft Westertoren als aandeelhouder zich tegenover het bestuur van H.V.A. opgesteld. De stellingname van Westertoren heeft ten gevolge gehad dat H.V.A. een voorstel tot statutenwijziging heeft moeten terugnemen. Directie en commissarissen van H.V.A. hebben hieruit de conclusie getrokken dat het belang van H.V.A. eiste dat aan de feitelijke machtspositie van Westertoren een einde kwam en dat vorming van een dergelijke machtspositie in de toekomst onmogelijk moest worden gemaakt. Omtrent de plaatsing van aandelen heeft H.V.A. op 18 juli 1972 een overeenkomst gesloten met Investeringsbank Amsterdam N.V. Westertoren heeft vervolgens een procedure tegen H.V.A. aanhangig gemaakt en heeft in kort geding gevorderd dat aan H.V.A. zou worden verboden de Investeringsbank toe te laten tot de vergadering van aandeelhouders .... In hoger beroep heeft het Hof de vordering toegewezen." (blz. 58); "'In dit arrest is door H.V.A. berust, waarbij wel aantekening verdient dat H.V.A. thans langs andere weg - een fusie - de macht van Westertoren denkt te breken." (blz. 60) Het laatstgenoemde voornemen zou dan volgens de huidige posita van Westertoren zijn gerealiseerd door de samenwerkingsovereenkomst (geen fusie) met Socfin en zij beklaagt zich, zowel in een nieuw kort geding als in een enquêteverzoek, erover, dat deze overeenkomst ertoe strekt, althans mede ertoe strekt, de statutenwijziging in de aandeelhoudersvergadering van H.V.A. door te drukken en derhalve strijdig is met het vennootschapsrecht resp. een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. De Ondernemingskamer heeft in de bestreden beschikking beslist, zeer globaal gezegd, dat met de overeenkomst tussen H.V.A. en Socfin een reële samenwerking wordt beoogd en dat H.V.A. redelijke gronden had voor het gevoerde beleid, weshalve er geen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Het middel is in zijn tien onderdelen gericht tegen deze beslissing. Naar uit het vorenstaande volgt, moet het oordeel van het Hof in mijn ogen aldus worden opgevat, dat het niet de overtuiging heeft gekregen, dat er een behoorlijke kans bestaat dat na onderzoek het beleid van H.V.A. onjuist zal blijken. Dit oordeel leent zich in beginsel niet voor toetsing door Uw Raad. Bij elk der onderdelen zal ik nader adstrueren, of er in het onderhavige geval ruimte bestaat voor inbreuk op het beginsel. In algemene termen moge ik vooraf nog kort ingaan op de omstandigheid, dat wij kennelijk te maken hebben met een machtsstrijd tussen het bestuur van een naamloze vennootschap en een aandeelhouder die met zijn minderheidspakket tot dusver een feitelijke machtspositie in de algemene vergadering van aandeelhouders bekleedde. Een machtsstrijd als deze is in de rechtsgeleerde litteratuur niet onbekend. "Besturen van vennootschappen plegen zich ter vergadering van aandeelhouders aldus op te stellen, dat hun voorstellen de enig aanvaardbare zijn en dat het de taak van de algemene vergadering behoort te zijn om de bestuursvoorstellen aan te nemen. Deze mentaliteit is niet onbegrijpelijk. Het is de taak van het bestuur om het beleid in de vennootschap te bepalen; het is voor het bestuur moeilijk te verdragen dat het beleid wordt doorkruist door acties van aandeelhouders. Dit laatste klemt temeer, indien de "rebellerende" aandeelhouder slechts een betrekkelijk gering percentage van het aandelenkapitaal vertegenwoordigt." (Van der Grinten t.a.p., blz. 59) Indien de statuten daaromtrent niets bepalen, komt de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen toe aan de algemene vergadering van aandeelhouders, niet aan het bestuur (zie E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze vennootschap naar Nederlands recht, 8e druk door Van der Grinten, 1968, blz. 380; W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, 2e druk, 1973, blz. 210; anders P. Sanders, De naamlooze vennootschap, juli 1963, jaargang 41, blz. 59). Toekenning van deze bevoegdheid aan het bestuur kan de strekking hebben de emissie eventueel te hanteren als strijdmiddel (zie Van der Grinten t.a.p., blz. 61, alsmede november 1968, jaargang 46, blz. 123 v .; Slagter, a.w., blzz. 183 e.v.). Zie daartegen P.L. Wery, De naamlooze vennootschap, augustus 1965, jaargang 43, blz. 74; W.J.M. Noldus, Ongeldigheid van besluiten in de naamloze vennootschap, 1969, blzz. 49 e.v. en 216 v. Verg. ook F.J.W. Lowensteyn, Wezen en bevoegdheid van het bestuur van de vereniging en de naamloze vennootschap, 1959, blzz. 244 e.v .; J.H.F.J. Cremers, Prioriteitsaandelen, 1971, blz. 23; T.J. Dorhout Mees, Nederlands handels- en faillissementsrecht I, 6e druk, 1974, no. 4.135; A. van Oven, Weekblad voor Privaatrecht, Notarisambt en Registratie 5264 d.d. 25 mei 1974, jaargang 105, blz. 333. De schrijvers nemen meestal aan, dat bij de hantering van deze bevoegdheid toch een afweging van belangen (in het bijzonder van het belang van de oude aandeelhouders tegen het belang van de vennootschap) moet plaats vinden (Lowensteyn, a.w., blzz. 233 en 242; Wery t.a.p., juli 1965, blz. 67; Noldus, a.w., blz. 230 v. ), maar zij melden daarbij zelf verder te gaan dan de jurisprudentie. Hoe dit zij, in ieder geval blijft het probleem er een van uitlegging van de statuten (Wery t.a.p., blz. 67

1. v)en daardoor is het niet toetsbaar in cassatie. Dit laatste geldt ook ten aanzien van de opvatting van H.P.J.M. Coebergh, De naamlooze vennootschap, september 1969, jaargang 47, blzz. 86 en 89, die zelfs in het geval van een statutaire clausule als de onderhavige de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen in de regel toch slechts in zeer bijzondere gevallen aan het bestuur toekent. Het oordeel van de schrijvers over in zulke situaties te nemen of na te laten maatregelen wordt overigens mede bepaald door hun opvatting over het jus constituendum (waarin het Voorstel van de Commissie van de Europese Gemeenschappen voor een Tweede Richtlijn, afgedrukt in De Naamlooze vennootschap, april 1970, jaargang 48, blzz. 11 e.v., een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders eist - art. 22, lid 1 - en een voorkeursrecht van de oude aandeelhouders - art. 25 -), over de onoirbaarheid van verkrijging van economische zeggensmacht door middel van beurstransacties (Van der Grinten in "Verzekeringen van vriendschap", Dorhout Mees-bundel, 1974, blz. 204, noot 4), over de onoirbaarheid van bestuursbeslissingen die de vennootschap in een situatie van afhankelijkheid zouden brengen (Van der Grinten, De naamlooze vennootschap, juli/augustus 1973, jaargang 51, blz. 61; "Verzekeringen van vriendschap", blz. 207; verg. ook Van der Heijden- Van der Grinten, a.w., blz. 381), over de onwenselijkheid het aantal stemmen per aandeelhouder te beperken (Slagter, a.w., blz. 169). Hoe veel gewicht ook aan de opvattingen van zulke gezaghebbende schrijvers toekomt, men kan niet volhouden, dat de Ondernemingskamer reeds uit dien hoofde gegronde redenen heeft om te twijfelen aan een juist beleid van een naamloze vennootschap waarin anders wordt gehandeld. En a fortiori geven zij Uw Raad geen grond voor cassatie van een beschikking van de Ondernemingskamer waarin in een zodanige situatie een enquêteverzoek wordt afgewezen. Voor zover in het verzoek tot cassatie gronden (voor het oorspronkelijke verzoek c.q. voor cassatie) worden aangevoerd die niet blijken uit de stukken van het geding, zal Uw Raad daarop niet kunnen ingaan: met name van het voorgevallene ter zitting van het Hof kan Uw Raad slechts kennis nemen, voor zover het zijn neerslag gevonden heeft in de beschikking van het Hof (verg. echter H.R. (Strafkamer) 18 juni 1974, N.J. 1974, no. 452 met noot Th.W. van Veen). Ik meen intussen, dat het middel in al zijn onderdelen beoordeeld kan worden aan de hand van de inhoud van 's Hofs beschikking. Onderdeel 1 van het middel klaagt erover, dat het Hof blijkens hetgeen het heeft overwogen, en blijkens hetgeen het van de posita van Westertoren (niet) heeft onderzocht, een onjuiste rechtskundige opvatting ten grondslag heeft gelegd aan zijn afwijzing van het verzoek. Juist, en in overeenstemming met de opvatting van beide partijen, is de rechtskundige opvatting die blijkt uit de elfde rechtsoverweging: "dat, aangezien in casu van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen niet is gebleken, het verzoek van Westertoren dient te worden afgewezen". Deze opvatting is in overeenstemming met de bewoordingen van art. 53 a, lid 2, K. en met de historische, systematische en teleologische gedachtengang die ik hiervoor weergaf. Het is voorts, in het bijzonder met het oog op het Ad b opgemerkte, begrijpelijk, dat Westertoren in haar inleidende verzoek primair stelde, dat ruimschoots aan de eisen voldaan was, dat wil zeggen dat er onjuist beleid was (volgens de weergave door het Hof in zijn tweede rechtsoverweging, blz. 17). Eerst op blz. 18 volgt dan, aanvangende met "althans", de subsidiaire stelling, dat er gegronde redenen bestaan om aan de juistheid van het beleid te twijfelen. Maar dan moet 's Hofs beschikking ook gelezen worden als een reactie op deze stellingen en kan Westertoren zich er niet over beklagen, dat in de motivering gediscussieerd wordt niet slechts over een gegronde twijfel, maar mede over de juistheid van het beleid zelf. Aldus moeten, dunkt mij, de rechtsoverwegingen 4 en 5 worden opgevat, die tegenover elkaar stellen "een gedragslijn..., welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid" (waarin men een soort definitie van "wanbeleid" kan lezen) en "het tegendeel". Nu kan men, evenzeer als "er is wanbeleid, dus a fortiori gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen", stellen "er is het tegendeel van wanbeleid, dus een juist beleid, dus a fortiori geen gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen". En hoewel nu de term "veeleer", geïsoleerd beschouwd, "liever of waarschijnlijker" betekent, gelijk de geëerde pleiter voor Westertoren terecht opmerkt, in de context betekent de passage, "dat geenszins aannemelijk is geworden dat de leiding van HVA te dezen een gedragslijn heeft gevolgd, welke in strijd komt met elementaire beginselen van verantwoord beleid; Overwegende dat uit de hierboven omschreven vaststaande feiten - bezien in onderling verband en samenhang - veeleer het tegedeel is af te leiden": dat aannemelijk is geworden, dat de leiding van H.V.A. een gedragslijn heeft gevolgd welke in overeenstemming is met een verantwoord beleid. De rechtsoverwegingen 6 - 10 dienen in deze opvatting ter adstructie van de juistheid van het beleid, althans van het ontbreken van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Deze dubbele strekking leidt tot een zekere dubbelzinnigheid in de formulering, die vermeden zou zijn indien het Hof een strakkere onderscheiding tussen het primaire en het subsidiaire betoog had gemaakt. Ik meen echter niet, dat uit deze dubbelzinnigheid de gevolgtrekking kan worden gemaakt, dat 's Hofs rechtsopvatting onjuist is geweest. Niet dubbelzinnig, maar onjuist acht ik intussen rechtsoverweging 8, indien men deze op zichzelf beschouwt: "dat, waar nu niet is gebleken dat de onderhavige emissie geldigheid of rechtmatigheid ontbeert, de voormelde statutenwijziging, welke met de statutair vereiste stemmenmeerderheid tot stand kwam en dus een rechtsgeldig besluit van de aandeelhouders vormde, geen voorwerp van onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de vennootschap kan uitmaken". Handelingen van een naamloze vennootschap zijn altijd handelingen van haar organen (verg. Treurniet t.a.p., blz. 90), bij voorbeeld van de algemene vergadering van aandeelhouders. Maar dat handelingen niet onrechtmatig zijn, wil nog niet zeggen, dat zij daden zijn van juist beleid. "Inachtneming van wet en statuten is niet voldoende om twijfel aan juist beleid en goede gang van zaken terzijde te stellen. De rechter zal hier niet alleen de rechtmatigheid, doch ook de behoorlijkheid en doelmatigheid beoordelen." (Van der Heijden-Van der Grinten, blz. 488) De statutenwijziging moet dan ook in verband met de voorafgegane emissie beschouwd worden, eventueel tegen de nog ruimere achtergrond van het beleid waarvan deze handelingen een onderdeel uitmaken. Dit nu heeft het Hof gedaan, in het bijzonder door in de rechtsoverwegingen 9 en 10 mede beleidsaspecten van de statutenwijziging in beschouwing te nemen. Rechtsoverweging 10, "dat ....niet aannemelijk is geworden dat de directie en de commissarissen van HVA bij het afwegen van de bij hun besluiten betrokken belangen niet op redelijke gronden het belang van de vennootschap bij samenwerking met Socfin .... heeft laten prevaleren boven dat van Westertoren bij behoud van haar .. . positie", heeft wel betrekking op het beleid. Deze overweging mag naar mijn oordeel aldus worden opgevat, dat het Hof zich zo zeer redelijke gronden voor het gevoerde beleid van H.V.A. kan voorstellen, dat het gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen niet acht aangetoond. Daarmede is dan de rechtens juiste onderbouw gegeven voor de rechtens juiste gevolgtrekking in rechtsoverweging 11. Hiermede is het Hof voorts wel degelijk ingegaan op de primaire gronden voor het verzoek van Westertoren, "dat de emissie aan Socfin en de daarmede geforceerde statutenwijziging zijn daden van onjuist beleid, immers betekenen, althans ten gevolge hebben, een ernstige aantasting van rechten en belangen der (andere) aandeelhouders, waarvoor geen voldoende rechtvaardiging bestaat" (geciteerd naar rechtsoverweging 2 van het Hof, cursivering van mij, v.s. ). Indien men als voornaamste grond van de bezwaren van Westertoren moet zien, dat de emissie er toe strekte de statutenwijziging door te drukken en de macht van Westertoren te breken, dan moeten 's Hofs overwegingen, in onderling verband gelezen, worden opgevat als de uiteenzetting, welke redelijke gronden er, ongeacht de juistheid van de veronderstellingen van Westertoren, bestonden om dat beleid toch te voeren, zodat, zo er al redenen waren om aan de juistheid van dat beleid te twijfelen, deze niet "gegrond" bleken. Dat het Hof in deze verzoekschriftprocedure op tegenspraak gegevens overneemt van H.V.A., voor zover het die gegevens juist bevindt, kan geen bezwaar, althans geen grond voor cassatie zijn. (Verg. H.R. 19 december 1952, N.J. 1953, no. 131.) En al evenzeer is het aan de rechter die over de feiten oordeelt, overgelaten vast te stellen, welke standpunten door de partijen ingenomen zijn en welke argumenten zij hebben aangevoerd, en is hij niet verplicht van zijn oordeel over elk aangevoerd argument rekenschap te geven (H.R. 26 november 1954, N.J. 1955, no. 15, inzake Kars/Staat; 18 oktober 1961, N.J. 1963, no. 78, inzake gemeente Tilburg/Van Riel; 13 december 1968, N.J. 1969, no. 114, inzake Det Østasiatiske Kompagni/Seam). Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen rechtsoverweging 6, onder b (blz. 24): "dat een emissie à (lees: a, v.S.) pari, waarbij aandeelhouders van hun statutair voorkeursrecht gebruik zouden hebben kunnen maken, in de gegeven omstandigheden geen kans van slagen zou hebben gehad, welke omstandigheid redelijkerwijs door het bestuur van HVA kon worden opgevat als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in lid 4 van artikel 4 van de statuten van HVA, zoals deze bepaling luidde vóór de onderhavige wijziging der statuten, zulks zonder dat aannemelijk is geworden dat HVA daardoor handelde in strijd met de goede trouw, naar dewelke zij ook de belangen van Westertoren als aandeelhoudster met een minderheidspakket in aanmerking moest nemen". De bij onderdeel 1 reeds besproken dubbelzinnigheid in de formulering van de rechtsoverwegingen 6 - 10 doet zich ook in dit gedeelte gevoelen. De vraag, of een emissie, althans haar modaliteiten, in strijd komt met de goede trouw welke tussen (de organen van) de naamloze vennootschap en haar aandeelhouders (zowel alle tezamen als ook ieder afzonderlijk) in acht genomen moet worden, leidt tot een marginale beoordeling van de handelingen van de vennootschap (zie Wery t.a.p., blz. 64; Maeijer, Vennootschapsrecht in beweging, 2e druk, 1973, blz. 161). Maar, gelijk mede bij onderdeel 1 reeds uiteengezet, een handeling kan wel rechtmatig zijn en nochtans een indicatie van onjuist beleid. Dit gedeelte van 's Hofs beschikking moet dan ook, op zijn beurt, gelezen worden in verband met hetgeen vooraf gaat en volgt, waarin ook de beleidsaspecten van de emissie beoordeeld worden (in het bijzonder rechtsoverweging 6, onder a en c - e, en rechtsoverweging 10). Enigszins anders ligt de problematiek met betrekking tot de vraag, of de emissie in overeenstemming was met art, 4, lid 4, van de statuten in hun oude redactie. Is immers niet van onjuist beleid sprake, indien de statuten geschonden zouden zijn? Weliswaar zal men in het algemeen moeten aannemen, dat onrechtmatig beleid onjuist beleid is (verg. nader Treurniet t.a.p., blz. 90 v. ), maar de uitlegging van de statuten en de vaststelling van wat er feitelijk gebeurd is, is in cassatie niet toetsbaar en dus kan de relevantie van 's Hofs overweging, dat een omstandigheid redelijkerwijs door het bestuur van HVA kon worden opgevat als een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in art. 4, lid 4, van de statuten in hun oude redactie, in cassatie niet beoordeeld worden. De omstandigheid, dat de emissie nog op andere manieren dan de door H. V.A. toegepaste had kunnen slagen, behoefde het Hof niet tot de overtuiging te brengen, dat de wel toegepaste manier een indicatie was voor onjuist beleid. In ieder geval maakt de mogelijkheid van deze alternatieven 's Hofs motivering niet onbegrijpelijk. Verg. nog Slagter, a.w., blz. 182: "Is de beurskoers voor de oude aandelen aanzienlijk lager dan overeenkomt met de intrinsieke waarde van het aandeel, dan worden de oude aandeelhouders in feite toch benadeeld door een emissie tegen die beurskoers, Tegen deze onvermijdelijke schade kunnen aandeelhouders echter geen bezwaar maken"; Wery t.a.p, blz. 68. Onderdeel 3 klaagt erover, dat het Hof niet, althans onvoldoende, is ingegaan op het bezwaar van Westertoren tegen een door haar gestelde "verwatering" van het kapitaal en op de tot staving daarvan overgelegde deskundige uiteenzetting. Naar mijn oordeel kan deze klacht niet tot cassatie leiden reeds op grond dat het Hof niet elk aangevoerd argument afzonderlijk behoeft te bespreken en te weerleggen (verg. hetgeen ik dienaangaande opmerkte bij onderdeel 1). Onderdeel 4 acht in rechtsoverweging 6 de onderdelen b en c tegenstrijdig. Deze tegenstrijdigheid bestaat echter slechts bij een zeer bepaalde opvatting van de feiten, die kennelijk niet die van het Hof is geweest. Ik meen dan ook, dat dit onderdeel van het middel feitelijke grondslag ontbeert. Onderdeel 5 van het middel is gericht tegen 's Hofs overweging (rechtsoverweging 6, onder d, blz. 25), "dat HVA en Socfin een reële samenwerking hebben beoogd en deze vennootschappen bij het sluiten van (
2. de)overeenkomst ieder voor zich hebben gemeend dat de voorschreven vorm van samenwerking in haar eigen belang was", nu het Hof niet beslist heeft over de stelling van Westertoren, dat de emissie ten doel, althans mede ten doel had de statutenwijziging door te drukken. 's Hofs vaststelling, dat H.V. A. en Socfin een reële samenwerking hebben beoogd, is van feitelijke aard en voldoend gemotiveerd. Daarmede heeft het Hof weerlegd hetgeen ten dezen primair was aangevoerd, Dat de emissie mede ten doel had de statutenwijziging door te drukken, heeft het Hof niet met zoveel woorden uitgesloten, maar, gelijk ik bij de bespreking van onderdeel 1 van het middel uiteenzette, geeft 's Hofs gedachtengang, in zijn geheel bezien, aan, welke redelijke gronden er bestonden om dat beleid te voeren, zodat er geen gegronde redenen waren om aan een juist beleid te twijfelen. Dat een statutenwijziging een redelijk middel kan zijn ter bereiking van doeleinden als die welke H.V.A. en Socfin hadden, heeft het Hof daarmede eveneens beslist en men kan naar mijn mening niet in het algemeen stellen, dat dit middel onrechtmatig dan wel strijdig met een juist beleid is. Onderdeel 6 van het middel dringt nogmaals aan, dat de emissie mede ten doel had de statutenwijziging door te drukken, en acht daartegen onvoldoend gemotiveerd (rechtsoverweging 6, onder e, blz. 25), "dat Socfin slechts bereid was tegen uitgifte van aandelen de ..... geldmiddelen ter beschikking te stellen .... terwijl daarenboven voor de hand ligt dat Socfin .... zich tegen de mogelijkheid, dat (het) meningsverschil de beoogde samenwerking nadelig zou beïnvloeden, heeft willen wapenen". Naar mijn mening ligt juist in deze twee constateringen omtrent de oogmerken van Socfin - die op zichzelf puur feitelijk zijn - besloten, dat het Hof het redelijk beleid van H.V.A. geacht heeft daaraan tegemoet te komen, weshalve de bezwaren van Westertoren daartegen geen gegronde redenen vormden om aan een juist beleid te twijfelen. Onderdeel 6 stuit dan ook naar mijn gevoelen af op hetgeen ik reeds bij de onderdelen 1 en 5 besprak. Onderdeel 7 van het middel klaagt over de wijze waarop het bestuur van H.V.A. de statutaire bevoegdheden tot het uitgeven van aandelen en tot het sluiten van overeenkomsten, als bedoeld in art. 40 b K. jo. art. 40 a K., heeft gehanteerd in de transacties met Socfin, nu deze bevoegdheden "overgehevelde" bevoegdheden zijn, welke "in beginsel" aan de algemene vergadering van aandeelhouders toekomen. In het algemene gedeelte van deze conclusie gaf ik reeds aan, dat ook voor zover in de litteratuur uit het "overgehevelde" karakter van de bevoegdheid tot uitgifte van aandelen gevolgtrekkingen worden gemaakt met betrekking tot de hantering ervan, het toch een kwestie van uitlegging van de statuten blijft, in hoeverre de hantering al dan niet geoorloofd is. Zij kan dus in cassatie niet getoetst worden. Geheel hetzelfde geldt voor de bevoegdheid tot het sluiten van nader aangeduide overeenkomsten. Ik teken hier nog bij aan, dat de opvatting, dat deze bevoegdheden "in beginsel" aan de algemene vergadering van aandeelhouders toekomen, weliswaar de heersende is, maar dat niettemin ook daarover wel anders wordt gedacht (ik vermeldde litteratuur in het algemene gedeelte van deze conclusie). Voor zover het onderdeel aanvoert, dat 's Hofs motivering te kort schiet, nu zij, met name in rechtsoverweging 7 (blz. 25 v. ), de tussen H.V.A. en Socfin gesloten overeenkomst onvolledig weergeeft, stuit het erop af, dat blijkens rechtsoverweging 10 (blz. 26 v. ) het Hof zich wel degelijk rekenschap gegeven heeft van de ver gaande gevolgen van een en ander en dat de rechter die over de feiten oordeelt, nu eenmaal niet verplicht is zijn oordeel over alle aangevoerde argumenten, in al hun bijzonderheden, kenbaar te maken. Ik verwijs ten dezen naar hetgeen ik reeds bij de onderdelen 1 en 3 uiteenzette. Onderdeel 8 van het middel is gericht tegen rechtsoverweging 7 (blz. 25 v.): "dat de door HVA en haar directie en commissarissen op zich genomen verplichting niet mede te werken aan verhoging van het geplaatste en volgestorte kapitaal indien daartegen bij Socfin bezwaar mocht bestaan geen grond vormt om aan een juist beleid te twijfelen, te minder nu voor hen statutair noch anderszins enige verplichting tot zodanige medewerking bestond". Het onderdeel houdt het voor mogelijk, dat onder omstandigheden voor de directie en de commissarissen van H.V.A. wel degelijk de verplichting zou kunnen ontstaan aan kapitaalsuitbreiding mede te werken. Het Hof heeft echter kennelijk geoordeeld, dat het bestuur van H.V.A. redelijk gehandeld heeft door bij het tot stand brengen van de samenwerking met Socfin tot op zekere hoogte bevoegdheden uit handen te geven die het (c.q. andere organen van H.V.A. ) anders zou hebben. Dat het bestuur zijn bevoegdheden in het vennootschappelijk belang (Van der Heijden-Van der Grinten, a.w., blz. 379; Maeijer, a.w., blz. 91; verg. voor commissarissen Van der Heijden-Van der Grinten, a.w., blz. 452) naar eigen inzicht (Van der Heijden-Van der Grinten, de beide zojuist genoemde plaatsen), dat wil zeggen onafhankelijk van de instructies van andere organen van de vennootschap, dient uit te oefenen, wil nog niet zeggen dat er geen constellaties (zoals het concern, zie Van der Heijden-Van der Grinten, a.w., blz. 394, maar uit hoofde van de contractsvrijheid kunnen zich ook andere vormen van samenwerking ontwikkelen) kunnen zijn, waarin dit eigen inzicht van het bestuur gebonden wordt door betrekkingen met derden. Daar het hier gaat om een vorm van samenwerking waarmede beide partijen beogen in hun eigen belang te handelen, en niet om aan de aandeelhouder als zodanig toegekende voordelen, is er ook geen strijd met art. 39 d K. (verg. Löwensteyn, a.w., blz. 179, die dan ook zijn bezwaar tegen bij voorbeeld bevoordeling van de moeder- maatschappij terugneemt, blz. 181, voor geval het eigen doel van de vennootschap daarmede is gediend) . Onderdeel 9 van het middel betreft het bij de overeenkomst aan Socfin toegekende recht met betrekking tot de benoeming van commissarissen. Het Hof gaat op dit punt niet in, maar zulks behoeft niet tot cassatie te leiden, omdat het Hof, gelijk ik bij de onderdelen 1, 3 en 7 opmerkte, niet verplicht is alle onderdelen van de argumentatie te behandelen. Voor zover de voorschriften van het nieuwe vennootschapsrecht (met name art. 52 h K.) zich tegen het overeengekomene verzetten, zal het overeengekomene in zoverre (maar ook alleen in zoverre) H.V.A. niet binden. Maar daardoor wordt nog niet de gehele contractuele clausule een gegronde reden om aan een juist beleid te twijfelen. Voor wat betreft de verplichting van de commissarissen naar eigen inzicht te handelen en voor wat betreft de eventuele verstoring van de gelijkheid tussen de aandeelhouders, moge ik volstaan met verwijzing naar hetgeen met betrekking tot onderdeel 8 is opgemerkt. Onderdeel 10 van het middel, ten slotte, klaagt erover, dat het Hof niet ingegaan is op de stelling van Westertoren, dat de behoefte van H.V.A. aan het nieuw verkregen kapitaal betwijfeld moest worden. Naar ik meen, heeft het Hof in rechtsoverweging 6, onder a, (blz. 23), feitelijk, voldoend gemotiveerd en dus in cassatie onomstotelijk beslist, dat de behoefte aan kapitaalsuitbreiding bij H.V.A. bestond. Het behoefde dan niet meer in te gaan op de bestemming van het nieuwe kapitaal. Het middel in al zijn onderdelen ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep met veroordeling van Westertoren in de kosten, op de voorziening gevallen, Parket, 7 januari 1975. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,