Nr. 11.364 Zitting van vrijdag 2 februari 1979. Mr. van Oosten. Conclusie inzake: [eiser] tegen De Gemeente Zwolle. Edelhoogachtbare Heren, De eiser tot cassatie, [eiser] , heeft in het jaar 1966 in opdracht en voor rekening van de [stichting] in de toenmalige gemeente [gemeente] een tweetal kleuterscholen gebouwd die hij omstreeks mei 1966 aan de opdrachtgever heeft opgeleverd. Op zondag 11 februari 1973 is het dak (het plafond van het klaslokaal) van een dier scholen, ‘’ [kleuterschool 1] ’’ genaamd, ingestort. De gemeente Zwolle, rechtsopvolger van de thans niet meer bestaande gemeente [gemeente] , was huurder van de genoemde school. In de ochtend na de instorting wordt door de reportageploeg van AVRO's Televizier een interview afgenomen o.m. aan [betrokkene 1] , hoofd van ‘’Bouw- en Woningtoezicht’’ der gemeente Zwolle. Dit vraaggesprek is volgens een brief van de A.V.R.O. aan de Burgemeester der gemeente Zwolle d.d. 11 november 1976 (in appel overgelegd bij akte ter terechtzitting van 14 september 1977) tot stand gekomen door bemiddeling van het bureau Voorlichting van de gemeente Zwolle, terwijl het, volgens deze brief, plaats vond op het bureau van [betrokkene 1] met de verslaggever De Groot . In een bij dezelfde akte overgelegde brief van de A.V.R.O. aan [betrokkene 6] d.d. 1 juli 1976 wordt medegedeeld: ‘’Zeker is wel dat de inhoud van het interview van te voren met [betrokkene 1] was doorgesproken’’. In dit geding, in eerste aanleg gevoerd tussen [eiser] , eiser, en de gemeente Zwolle, gedaagde, heeft de Rechtbank bij het door het Hof bekrachtigde vonnis d.d. 28 juli 1974 aan [eiser] zijn tegen de Gemeente ingestelde vordering ontzegd. De rechtsoverwegingen van dit vonnis heb ik op de overgelegde grosse daarvan doorlopend genummerd van I t/m IX. Dit vonnis vermeldt: in r.o. IV, onder 1, het vraaggesprek tussen de verslaggever van AVRO's Televizier en [betrokkene 1] ; in r.o. IV, onder 2, uitlatingen van gemeenteambtenaren in hetzelfde programma; in r.o. IV, onder 3, een vraaggesprek met de wethouder van onderwijs der Gemeente, de heer Witvliet, tijdens het radio-journaal op maandag 12 februari 1979 van de regionale omroep Noord en Oost; in r.o. IV, onder 4, een in de Zwolse Courant van 17 februari 1973 geplaatst bericht onder de headline: ‘’Bouwer kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ aansprakelijk.’’ De Rechtbank stelt vast (r.o. VI) dat [eiser] stelt dat hij door de in het vonnis in r.o. IV onder 1 t/m 4 weergegeven uitlatingen van de zijde van bij de Gemeente in dienst zijnde ambtenaren, dan wel van de Gemeente zelf, in zijn reputatie is geschaad, waardoor hij zijn bedrijf heeft zien achteruitgaan en schade heeft geleden, reden waarom hij op grond van art. 1403 lid 3, c.q. art. 1401 B.W., vordert veroordeling van de Gemeente tot betaling van de door hem geleden schade, op te maken bij staat. Zij was van oordeel dat in casu geen door gedaagde of haar ambtenaren gedane uitspraken of verklaringen jegens [eiser] een onrechtmatige daad opleveren. In r.o. 7 van het bestreden arrest overweegt het Hof, kennelijk met het oog op het door de radio-omroep Noord en Oost op maandag 12 februari 1973 uitgezonden vraaggesprek met de wethouder Witvliet, (overgenomen in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976): ‘’dat een wethouder in de Gemeentewet niet als orgaan der gemeente wordt erkend en als gekozen functionaris niet als ondergeschikte van de gemeente kan worden aangemerkt, terwijl al mocht wethouder Witvliet toen de zorg voor het onderwijs in Zwolle zijn toevertrouwd, zulks zonder meer nog niet medebracht dat tot die taak behoorde derden in te lichten omtrent zijn inzichten ten aanzien van bouwtechnische kwesties’’, zomede (r.o. 8) dat derhalve de aan wethouder Witvliet verweten gedragingen de vordering niet kunnen dragen. Het Hof heeft — anders dan in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld — terecht beslist (r.o. 8) dat de aan de wethouder Witvliet verweten gedragingen — diens antwoorden op de hem gestelde vragen vermeld in r.o. IV onder 3 van het vonnis d.d. 28 juli 1976 — de ingestelde vordering niet kunnen dragen. Immers, de vraag of een gemeente op grond van art. 1401 B.W. aansprakelijk is voor een onrechtmatige daad van een wethouder moet ontkennend worden beantwoord. Het handelen van een wethouder van een gemeente zou met dat van de gemeente vereenzelvigd mogen worden als een bijzondere verhouding aanwezig ware waarin de wethouder als orgaan tot de gemeente zou staan en als de wethouder alsdan een onrechtmatige daad binnen de formele kring van zijn bevoegdheid zou hebben verricht (vgl. H.R. 10 juni 1955, N.J. 1955, 533, n. L.G.H.R.). Een verhouding, waarin de wethouder als orgaan tot de rechtspersoon, de gemeente, staat, is hier niet aanwezig. Het in onderdeel 1 van middel I bestreden oordeel is, aldus eiser, ‘’evenzeer rechtens onjuist, omdat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (in casu: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, ook al rijzen daarbij bouwkundige kwesties en ook al laat die wethouder zich daarbij (uitsluitend) leiden door zijn eigen inzichten’’. De stelling dat de wethouder voor het onderwijs in de onderhavige omstandigheden bij het verstrekken van inlichtingen aan derden (in casu: omroepverslaggevers) over de instorting van een dak van een gemeenteschool handelt binnen de formele kring zijner bevoegdheden, is m.i. een ontoelaatbaar novum in cassatie. In feitelijke aanleg heeft eiser deze stelling niet opgeworpen. Het oordeel dat in onderdeel 1 subsidiair als onbegrijpelijk wordt bestreden met een motiveringsklacht ziet voorbij dat een rechtskundig oordeel als dit niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden bestreden. Mitsdien faalt naar mijn mening onderdeel 1 van middel I. Het bestreden arrest vermeldt (r.o. 2) dat [eiser] bij inleidende dagvaarding en conclusie van repliek aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd o.m. ‘’dat op of omstreeks 12 februari 1973 na de instorting der kleuterschool ‘’’’ [kleuterschool 1] ’’’’ enige ambtenaren van geintimeerde, waaronder het hoofd van ‘’’’bouw en woningtoezicht’’’’ van geintimeerde [betrokkene 1] , die toen in die hoedanigheid sprak, tijdens een hun afgenomen vraaggesprek in een televisie uitzending, welke rechtstreeks werd uitgezonden, hebben verklaard dat de schuld van de instorting bij appellant was gelegen’’. Maar aangezien de hier genoemde ambtenaren, afgezien van [betrokkene 1] , gemeenteambtenaren, wier uitlatingen zijn weergegeven in r.o. IV, onder 3, van het vonnis van 28 juli 1976, niet verklaren dat de schuld van de instorting bij [eiser] was gelegen, heeft het Hof reeds hierom terecht beslist dat de aan deze ambtenaren verweten gedragingen de vordering tegen de Gemeente niet kunnen dragen, zodat ook onderdeel 2 middel I m.i. niet kan slagen. In de rechtsoverwegingen 15 t/m 30 beoordeelt het Hof de tweede grief: de grief dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet kan worden gezegd dat de Gemeente, c.q. haar ambtenaren, van onjuiste feitelijkheden zijn uitgegaan bij het doen van de gewraakte mededelingen. Het Hof beslist (r.o. 31) dat deze grief faalt voor wat [betrokkene 1] betreft en beslist aldus dat niet kan worden gezegd dat [betrokkene 1] van onjuiste feitelijkheden is uitgegaan bij het doen van diens gewraakte uitlatingen. De tweede grief beoordelend, overweegt het Hof (r.o. 22) ‘’dat verder, eenmaal aangenomen dat de instorting der school mocht worden geweten aan de foutief geconstrueerde dakspanten, het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde appellant, aansprakelijk voor de instorting was’’. Deze overweging, in onderdeel 1 van middel II bestreden als rechtens onjuist, althans als onvoldoende gemotiveerd, is m.i. rechtens noch juist noch onjuist. Het komt mij voor dat deze overweging niet ter zake dienende is uit het oogpunt van de door de tweede grief aan de orde gestelde vraag voor wat betreft [betrokkene 1] . Ter beantwoording van deze vraag zou het er om gaan of het voor [betrokkene 1] , toen hij de hem gestelde ‘’schuldvraag’’ beantwoordde, voor de hand lag, m.a.w.: vanzelfsprekend was, dat [eiser] schuldig was aan de instorting, en niet of deze daarvoor aansprakelijk was. Dat de gewraakte overweging (r.o. 22) niet redengevend kan zijn voor de in r.o. 31 vervatte beslissing wordt niet als grond voor cassatie aangevoerd. Inderdaad moet, of kan, er in cassatie van uit worden gegaan dat, zoals mede in onderdeel 1 van middel II wordt aangevoerd, de instorting van het dak was te wijten aan de onjuiste constructie van de dakspanten der school. Ook het Hof gaat hiervan uit in r.o. 22. Het Hof verbindt aan de in r.o. 22 aangenomen omstandigheid niet, zoals wordt gesteld, de gevolgtrekking dat het meest voor de hand lag dat de vervaardiger van die constructie, zijnde [eiser] , aansprakelijk was voor de instorting, maar het Hof oordeelt aldus er van uitgaande dat de constructie van de dakspanten der school onjuist was, zodat de klacht in al. 3 van onderdeel 1 van middel II berust op een verkeerde lezing van het arrest en derhalve geen feitelijke grondslag heeft. Onderdeel 2, onder a, van middel II, bestrijdt als rechtens onjuist, het in r.o. 28 uitgesproken oordeel dat niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen op onvoldoende gronden, d.w.z., aldus het Hof, lichtvaardig, heeft gedaan. Dit oordeel is geen rechtskundig, maar, naar het mij voorkomt, een feitelijk oordeel. Op deze bedenking moet het onderdeel m.i. afstuiten. Oordelend dat niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] zijn uitlatingen aan de T.V.-reporter op onvoldoende gronden heeft gedaan, legt het Hof m.i. niet een verkeerde maatstaf aan als bedoeld in het onderdeel. Ter beoordeling van appelgrief II kon het Hof buiten beschouwing laten de in dit onderdeel vermelde omstandigheden of een of meer daarvan, terwijl, waar het betreft de beoordeling van grief II, het arrest niet duidelijk behoefde te maken of en, zo ja, in welke mate het Hof met deze omstandigheden heeft rekening gehouden. Onderdeel 2 onder a van middel II wordt dan ook naar mijn mening te vergeefs voorgesteld. In cassatie zal er wel van uit moeten worden gegaan dat, nu de beslissing vervat in r.o. 31 niet wordt bestreden, niet kan worden gezegd dat [betrokkene 1] , de hem voorgelegde ‘’schuldvraag’’ beantwoordend, is uitgegaan van onjuiste feitelijkheden. Hij kan, toen hij deze vraag beantwoordde, niet zijn uitgegaan van de resultaten van een onderzoek naar de instorting van de kleuterschool. Eiser heeft ter inleidende dagvaarding gesteld dat ‘’op het moment waarop bovengenoemde verklaringen door gedaagde en/of haar ambtenaren werden gedaan nog geen onderzoek was ingesteld naar de instorting van de kleuterschool, in het geheel nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was.’’ Rechtbank en Hof hebben zich over deze stelling — die door de Gemeente niet gemotiveerd is betwist — niet uitgelaten, zodat er in cassatie onderstellenderwijze van uit kan worden gegaan dat, toen [betrokkene 1] het vraaggesprek met de T.V.-reporter voerde, een onderzoek naar de instorting nog niet was ingesteld en dat nog niet vaststond wie voor de instorting aansprakelijk en verantwoordelijk was. In dit verband veroorloof ik mij de opmerking dat het de vraag is of [betrokkene 1] — als hij ‘’de schuldvraag’’ beantwoordend, terwijl een onderzoek door gemeenteambtenaren naar de instorting van de kleuterschool nog gaande was, is afgegaan op wat het meest voor de hand lag — wel mocht afgaan op wat het meest voor de hand lag en of het meest voor de hand liggende wel een juiste feitelijkheid was waarvan hij mocht uitgaan, toen het voormelde onderzoek werd ingesteld. In de r.o. 33 t/m 40 beoordeelt het Hof de derde grief: de grief dat de Rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [betrokkene 1] min of meer initiatiefloos de hem gestelde vragen heeft beantwoord. Deze grief wordt door het Hof verworpen (r.o. 41). Het Hof overweegt (r.o. 35) dat in verband met het beantwoorden door [betrokkene 1] van de hem gestelde vragen de door de Rechtbank gebezigde bewoordingen ‘’min of meer initiatiefloos’’ niet als misplaatst zijn aan te merken. Vervolgens overweegt het Hof (r.o. 37) dat, ook al kan [eiser] worden toegegeven dat [betrokkene 1] niet verplicht was de hem gestelde vragen te beantwoorden, niet gezegd kan worden dat deze de gewraakte mededelingen nodeloos heeft gedaan aan de betrokken verslaggever. Daarna, na de derde grief beoordeeld te hebben, oordeelt het Hof (in r.o. 41) dat, ‘’ook al zou van [betrokkene 1] ten deze grotere voorzichtigheid mogen worden verwacht dan van een ander en zou appellant nadelige gevolgen van [betrokkene 1] ' uitlatingen hebben ondervonden, niet gezegd kan worden dat [betrokkene 1] met zijn mededelingen gehandeld heeft in strijd met de hem in het maatschappelijk verkeer jegens appellant betamende zorgvuldigheid’’. Onderdeel 2, onder b, van middel II, waarin het in r.o. 41 uitgesproken oordeel als rechtens onjuist, althans als onbegrijpelijk, wordt bestreden, heeft geen feitelijke grondslag, voor zover het stelt dat het Hof dit oordeel (mede) doet steunen op de in r.o. 39 omschreven voorlichtende taak van de overheid: Het Hof neemt hier, in r.o. 39, in aanmerking de voorlichtende taak van een nieuwsmedium. Het wil mij voorkomen dat het Hof in r.o. 41 met het woord ‘’alsdan’’ (‘’dat alsdan naar 's Hofs oordeel ...’’) tot uitdrukking brengt dat het in aanmerking neemt wat het in de r.o. 39 en 40 overweegt: in r.o. 39, dat onder de in deze overweging bedoelde omstandigheden ‘’mede gezien het recht op vrije meningsuiting, alleszins aanvaardbaar is dat [betrokkene 1] ondanks zijn functie aan een nieuwsmedium ten behoeve van de voorlichtende taak van dit laatste op de hem gestelde vragen inlichtingen verschafte omtrent de vermoedelijke oorzaak der instorting der school alsmede omtrent degeen die daarvoor aansprakelijk zou kunnen worden gesteld’’; in r.o. 40, ‘’dat verder [betrokkene 1] daarbij slechts zijn persoonlijke mening gaf en zulks op voorzichtige wijze en op verantwoorde gronden en slechts zijdelings — nadat de naam van appellant reeds door de verslaggever in de inleiding der uitzending was bekend gemaakt — duidelijk op een uitdrukkelijke vraag daaromtrent die naam noemde, zonder daaromtrent iets ten kwade te zeggen’’. Ter toelichting op het onderdeel wordt verwezen naar hetgeen in onderdeel 2, onder 1, van middel II is gesteld. Blijkens deze toelichting strekt het onderdeel ten betoge dat het Hof, behalve wat het Hof in de r.o. 39 en 40 in aanmerking neemt, ook in aanmerking had moeten nemen een of meer der navolgende omstandigheden: (
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.