ECLI:NL:PHR:1984:AG4774

eb Nr. 12.289 Zitting 27 januari 1984 Mr. Mok Conclusie inzake: A.ANNITOU tegen

1. DE STAAT
2. DE HOOFDCOMMISSARIS VAN POLITIE q.q. te Amsterdam Edelhoogachtbaar college,
3. Feiten en procesverloop. Eiser tot cassatie, Annitou, is van Marokkaanse nationaliteit. Hoewel hij oorspronkelijk illegaal Nederland was binnengekomen verbleef hij sedert 23 augustus 1976, t.g.v. een ''regularisatie'' legaal hier te lande. Hij had een vergunning tot verblijf (v.t.v.) gekregen, die laatstelijk geldig was tot 1 december
4. Op deze datum vroeg Annitou geen nieuwe v.t.v. Als verklaring hiervoor heeft hij later opgegeven dat hij in die periode problemen had met zijn (Marokkaanse) paspoort. Mogelijk heeft ook het feit een rol gespeeld dat hij, zoals in eerste instantie is vastgesteld, sedert 15 november 1978 geheel of aanvullend geleefd heeft van een uitkering uit de openbare kas, zodat hij toen niet voor een v.t.v. voor het verrichten van arbeid in loondienst in aanmerking kon komen. Op 7 mei 1982 heeft Annitou opnieuw een v.t.v. voor het verrichten van arbeid in loondienst gevraagd, welke aanvraag bij beschikking van diezelfde datum is afgewezen. De staatssecretaris van Justitie heeft besloten hem niet toe te staan de beslissing op een ingediend verzoek om herziening in Nederland af te wachten. Tegen zijn te verwachten uitwijzing heeft Annitou een vordering in kort geding ingesteld, die door de president van de rechtbank in Amsterdam op 29 juli 1982 is afgewezen. Tegen dit vonnis in k.g. heeft Annitou op 6 augustus 1982 hoger beroep ingesteld. Op 31 augustus 1982 heeft hij Nederland verlaten. Naar hij onbestreden heeft gesteld was zijn vertrek gedwongen. Op 15 december 1982 heeft de staatssecretaris van Justitie afwijzend beslist op het herzieningsverzoek en bepaald dat aan een eventuele indiening van een beroepschrift bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State geen schorsende werking zou worden toegekend. Op 14 januari 1983 heeft Annitou beroep bij de Afdeling rechtspraak doen instellen. Ter terechtzitting van het hof op 24 januari 1983 heeft Annitou zijn eis doen wijzigen. Voor zover thans nog van belang kreeg deze de strekking dat de Staat zou worden bevolen aan zijn beroepschrift op de Afdeling rechtspraak alsnog schorsende werking te verbinden en/of dat de Staat en de hoofdcommissaris zouden worden veroordeeld Annitou onmiddellijk weer tot Nederland toe te laten en zich vervolgens te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering of uitzetting, zolang niet op het beroep op de Afdeling rechtspraak zou zijn beslist. Bij arrest van 31 maart 1983 heeft het hof op hierna (paragraaf 3) nog te noemen gronden het vonnis van de president bevestigd en de in hoger beroep gevraagde voorzieningen afgewezen.
5. In dupliek. 2.
6. Inleiding Op 16 december 1983 heb ik geconcludeerd in de zaak onder rolnr. 12.207 (Türkdogan tegen de Staat c.s.). In die zaak is nog geen arrest gewezen. De raadsman van Annitou, behorend tot hetzelfde advocatenkantoor als die van Türkdogan, is in zijn pleitnota in de onderhavige zaak ingegaan op enkele van de argumenten die naar voren zijn gebracht in de c.o.m. over de zaak-Türkdogan. De pleitnota in de tweede zaak heeft in zoverre het karakter van een repliek op de c.o.m. in de eerste. ''Als neutraal adviseur heeft het O.M. bij de H.R. het laatste woord. Een mogelijkheid dat de betreffende partij daarop antwoordt bestaat niet.’’ Hoewel ik mij kan voorstellen dat partijen (en hun adviseurs) wier standpunt niet door het O.M. wordt onderschreven de afwezigheid van die mogelijkheid wel eens zullen betreuren, komt het mij voor dat de omstandigheid dat het O.M., vóór de uitspraak, het laatste woord heeft, karakteristiek is voor het geldende systeem. Ik zou daar niet gaarne wijziging in brengen. Een uitzonderlijke mogelijkheid voor repliek geldt wanneer zich tussen conclusie en arrest een tweede, identieke, zaak voordoet. Gezien het uitzonderlijke karakter van die situatie zal ik terwille van de discussie kort op de in ''repliek'' naar voren gebrachte argumenten ingaan, zonder eerst te onderzoeken of tussen de beide zaken werkelijk — althans gedeeltelijk — identiteit bestaat. 2.2.. Uitzettingsproblematiek en rechter. De pleiter voor eiser stelt dat er in de Vreemdelingenwet bewust voor is gekozen om de administratieve rechter een beperkte functie te geven, waarbij de gehele uitzettingsproblematiek op de tafel van de burgerlijke rechter bleef liggen. De opvatting dat er bewust voor is gekozen om (oorspronkelijk de Kroon en later) de administratieve rechter een beperkte functie te geven voor wat betreft de toepassing van de Vreemdelingenwet, deel ik. Het lijkt mij echter op zijn minst overtrokken te stellen dat de wetgever daarbij gestreefd heeft naar een soort taakverdeling tussen administratieve en burgerlijke rechter, waarbij de uitzettingsproblematiek aan de burgerlijke rechter werd toebedeeld. Juister lijkt mij te stellen dat de wetgever destijds beoogd heeft de bemoeienis van de administratieve rechter met de toepassing van de Vreemdelingenwet te beperken en daarbij op de koop toe heeft genomen dat in sommige gevallen tussenkomst van de burgerlijke rechter mogelijk zou zijn. Een aanwijzing daarvoor vindt men in de woordkeus die destijds gebruikt is in de memorie van toelichting bij het ontwerp-Vreemdelingenwet. Naar mijn mening is de taak van de burgerlijke rechter hier aanvullend. De burgerlijke rechter treedt terug wanneer de gevraagde voorziening ook bij de administratieve rechter verkregen kan worden. De omstandigheid dat veel korte gedingen voor de burgerlijke rechter in vreemdelingenzaken plaats vinden is te verklaren uit het feit dat de mogelijkheid op de voet van artikel 80 Wet op de Raad van State een voorlopige voorziening te vragen bij de voorzitter van de Afdeling rechtspraak, in de Vreemdelingenwet is uitgesloten (vgl. art. 34 lid 3). Aangezien die laatste beperking, zowel volgens de Afdeling rechtspraak als volgens de Hoge Raad, niet geldt voor beschikkingen op een verzoek om een visum, is in dergelijke zaken geen taak voor de burgerlijke rechter weggelegd. Een machtiging tot voorlopig verblijf (m.v.v.) is een soort visum. 2.
7. ‘’De vreemdelingen wordt teruggestuurd naar AF’’. Het volgende argument luidt dat de door mij in de zaak-Türkdogan voorgestelde weg niet voert tot toetsing en remediering van het in kort geding aangevochten handelen zelf, maar naar het uitlokken van een nieuwe beschikking en voorlegging daarvan aan de administratieve kort geding-rechter. De raadsman van Annitou acht dit een weinig logische constructie. Ik stel voorop dat het in de vorige zaak niet (meer) ging om het toetsen van aangevochten handelen van de overheid, maar om een eis met de strekking de overheid te verplichten de vreemdeling tot Nederland toe te laten. Mijn betoog hield in dat die vreemdeling tot Nederland zou worden toegelaten, indien hij aan de wettelijke vereisten zou voldoen en daartoe behoorde met name het bezit van een m.v.v. Türkdogan was Nederland illegaal binnengekomen en had hier illegaal verbleven. Hij was namelijk gekomen voor een verblijf van meer dan drie maanden zonder de voorgeschreven m.v.v. Hij had vervolgens om een v.t.v. verzocht, die hem was geweigerd. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat juist het feit dat een vreemdeling zonder de vereiste m.v.v. is binnengekomen een grond kan opleveren voor weigering van een v.t.v.. Om nu bij de door eisers pleiter gebruikte beeldspraak te blijven: in de door mij bepleite oplossing zou Türkdogan niet worden teruggestuurd naar ''AF'', want dat uitgangspunt was hij (ten onrechte) nog nooit gepasseerd. De voorgestelde constructie hield in dat hij ''het spel'' (alsnog) op de voorgeschreven wijze zou aanvangen. Dat lijkt mij juist alleszins logisch. 2.
8. ‘’Alternatieve weg’’ levert niet dezelfde rechtsbescherming op. Vervolgens wordt betoogd dat de, als alternatieve weg aangeduide, voorgestelde oplossing voor de vreemdeling een geringere mate van rechtsbescherming oplevert. In de veronderstelling dat dit op zichzelf juist is, meen ik dat dit argument principieel dient te worden afgewezen. Het betekent immers dat de vreemdeling die Nederland illegaal is binnengekomen, daaraan vervolgens voorrechten kan ontlenen en in een gunstiger positie komt dan de vreemdeling die de voorgeschreven weg volgt. Die situatie lijkt mij in hoge mate verwerpelijk. Het vreemdelingenbeleid zou daardoor worden ondermijnd. 2.
9. M.v.v. en v.t.v. Verder wordt verdedigd dat het twijfelachtig is of de overheid bij de beoordeling van de aanvraag voor een m.v.v. dient te toetsen aan de vraag of een eerder aangevraagde v.t.v. had dienen te worden verleend. Zoals eisers pleiter echter zelf in zijn pleitnota vermeldt gelden voor de verlening van een m.v.v. dezelfde (materiële) maatstaven als voor die van een v.t.v..Wanneer dus een vreemdeling aan de maatstaven voor verlening van een v.t.v. voldoet, zal een m.v.v. hem worden verleend, waarbij trouwens heel goed mogelijk is dat voor de eerdere afwijzing van de v.t.v. doorslaggevend is geweest dat die vreemdeling zonder de vereiste m.v.v. Nederland was binnengekomen. De door de bedoelde pleiter gesuggereerde discrepantie bestaat m.i. derhalve niet. Hetzelfde geldt voor de stelling dat de onrechtmatigheid van de uitzetting niet alleen afhankelijk is van de kans op succes in de lopende beroepsprocedure bij de Afdeling rechtspraak, maar ook van andere factoren, zoals de vraag of de uitzetting in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De uitzetting zal namelijk in strijd zijn met zulke algemene beginselen indien de vreemdeling aan die beginselen een aanspraak kon ontlenen om in Nederland te mogen blijven. Men kan denken aan opgewekt vertrouwen. Indien die aanspraak nog bestaat zal daarmee ook bij het verzoek om een m.v.v. rekening dienen te worden gehouden en als dat niet gebeurt kan de vreemdeling daarover klagen bij de Afdeling rechtspraak. Nu is het wel denkbaar dat een dergelijke aanspraak heeft bestaan, maar inmiddels is vervallen. Het is mogelijk dat het vertrouwen is gewekt dat de vreemdeling nog gedurende een bepaalde periode in Nederland had mogen blijven en dat hij gedurende die periode is uitgezet, maar dat de periode inmiddels is afgelopen wanneer de aanvraag om een m.v.v. speelt. Wanneer de aanspraak inmiddels is vervallen kan een eis in k.g. tot toelating in Nederland niet meer met succes bekroond worden, al was de uitzetting destijds onrechtmatig. De vreemdeling rest dan niet anders dan schadevergoeding te eisen. Ik geef toe dat het denkbaar is dat de tijdsfactor een beslissende rol speelt. Ik doel daarmee op het geval waarin een vreemdeling zou stellen dat hij een aan tijd gebonden aanspraak heeft op toelating tot Nederland, welke aanspraak vervallen zou zijn wanneer hij de weg via het verzoek om een m.v.v. volgt. In die zeer bijzondere omstandigheden (waarvan de aanwezigheid noch in de zaak-Türkdogan noch in de onderhavige zaak was gesteld) zou een vreemdeling in een eis om toelating in k.g. voor de burgerlijke rechter ontvankelijk kunnen zijn.
10. Het bestreden arrest. De redengeving die het hof heeft gebezigd bestaat uit twee elementen: a. de bekrachtiging van het vonnis van de President heeft het hof gebaseerd op de overweging dat door de afwijzing van het herzieningsverzoek aannemelijk was geworden dat dit verzoek kansloos was en dat de staatssecretaris door aan dat verzoek schorsende werking te onthouden niet onrechtmatig had gehandeld; b. de afwijzing van de na wijziging van de eis in hoger beroep gevraagde voorzieningen heeft het hof gebaseerd op de overweging dat het de rechter, gelet op de voorschriften van de Vreemdelingenwet, niet vrijstaat de overheid te gebieden schorsende werking te verbinden aan het ingestelde beroep bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, of de overheid te gebieden een vreemdeling tot Nederland toe te laten (r.o. 3). Het namens Annitou voorgestelde cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, waarvan het eerste gericht is tegen de hierboven onder a. weergegeven overweging van het hof, het tweede tegen de onder b. weergegeven overweging.
11. Bespreking van het cassatiemiddel. Het hof had zich niet mogen baseren op de afwijzing van het herzieningsverzoek door de staatssecretaris. Het hof had (in beginsel, zie paragraaf 5) moeten onderzoeken of het beroep bij de Afdeling rechtspraak verwacht mocht worden een redelijke kans van slagen te hebben en of de uitzetting in strijd was met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Onderdeel 1 van het middel keert zich terecht tegen deze overweging. Evenzeer meen ik dat onderdeel 2 van het middel zich met juistheid keert tegen de hierboven sub b. weergegeven overweging. Ik meen dat de rechter (in het midden latend of dat de burgerlijke of de administratieve rechter zou moeten zijn) onder omstandigheden de overheid wel degelijk kan gebieden een vreemdeling tot Nederland toe te laten. Dit zal met name het geval zijn indien de niet-toelating in strijd zou komen met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, bij voorbeeld het vertrouwensbeginsel.
12. Consequenties. Tussen de onderhavige zaak en de zaak-Türkdogan bestaan aanzienlijke verschillen. De Vreemdelingenwet (art. 23 lid 5) verbindt namelijk belangrijke gevolgen aan het feit dat het verblijf van een vreemdeling in Nederland van het begin af steeds ongeoorloofd is geweest. Onmiddellijke uitzetting is dan steeds mogelijk, voor zover de minister niet anders heeft bepaald. Het verblijf van Türkdogan in Nederland was van het begin af illegaal geweest, terwijl Annitou wel degelijk legaal in Nederland had verbleven. Om deze reden acht ik het niet vanzelfsprekend dat de weg die ik heb aangegeven in de eerdere zaak ook in de onderhavige zaak moet worden bewandeld. Pleitbaar acht ik dat echter wel. Annitou had immers meer dan een jaar in Nederland verbleven zonder in het bezit te zijn van een verblijfstitel. Men kan verdedigen (en de pleiter voor de Staat heeft dat in appel ook gedaan) dat ten gevolge van de onderbreking van het legale verblijf, Annitou verder moet worden behandeld op dezelfde voet als een ''nieuw binnengekomen'' vreemdeling. Dat kan leiden tot dezelfde oplossing als voorgesteld in de zaak- Türkdogan. Evenzeer laat zich echter verdedigen dat het niet redelijk is in een geval als het onderhavige de weg via het verzoek om een m.v.v. te volgen. Het komt mij echter voor dat dit dilemma opgelost dient te worden via de, eventueel van kracht zijnde, speciale rechtsgang, dus door de Afdeling rechtspraak of (op de voet van artikel 80 Wet op de Raad van State) door de voorzitter daarvan. Zou deze rechter menen dat in een geval als dit van de vreemdeling niet verlangd kan worden dat hij een m.v.v. aanvraagt, dan komt (opnieuw) de burgerlijke rechter aan bod. Dat brengt mij tenslotte tot hetzelfde resultaat als in de c.o.m. inzake Türkdogan/Staat, maar niet geheel om dezelfde redenen. Ook Annitou zou na vernietiging en verwijzing bij de huidige stand van zaken alsnog niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden. Dat betekent dat hij bij zijn cassatieberoep geen belang heeft en dat dit beroep dus niet kan slagen.
13. Conclusie. Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot zodanige beslissing over de kosten als de Hoge Raad redelijk zal achten. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Pleitnota van Annitou’s raadsman in hoger beroep; door de Staat niet weersproken. J. Remmelink in Beginselen (G.E. Mulder-bundel), 1981, p.
14. Ik heb de volgorde van de twee zinnen omgedraaid, omdat dit, buiten het verband waarin de auteur ze had geplaatst, logischer voorkomt. In de passage uit de m.v.a. aan de Tweede kamer over wetsontwerp nrs. 11279, 11280 (wijziging kroonberoep in vreemdelingenzaken in Arob-beroep), S & J 86