ap Nr. 12.612 Zitting 7 februari 1986 Mr. Leijten Conclusie inzake: E.N.C.I. tegen LINDELAUF Edelhoogachtbaar College, Door de onrechtmatige daad van een werknemer, vrachtwagenchauffeur van verweerster in cassatie — Lindelauf — die (op 13 februari 1969) met omhoogstaande laadbak over de Lage Kanaaldijk te Maastricht reed, als gevolg waarvan een over de weg gelegen transportinstallatie van eiseres tot cassatie — E.N.C.I. — werd beschadigd, viel ook gedurende enige tijd de productie van klinkers uit: er ontstond doordat de krachtstroomkabel brak kortsluiting, de pompen van de bedrijfsinstallatie vielen uit en de ovens, nodig voor het vervaardigen van klinker, konden daarom niet benut worden. Lindelauf heeft haar aansprakelijkheid, gegrond op art. 1403 lid 3 BW erkend en de schade aan de installatie, groot ƒ 5.763,49, betaald. Lindelauf heeft voorts erkend, dat in de periode, waarin de ovens als gevolg van de aanrijding waren uitgevallen 5910 ton klinkers hadden kunnen worden geproduceerd, waarvan de opbrengst ƒ. 37,03 per ton zou bedragen, terwijl na aftrek van de variabele productiekosten ad ƒ. 9,64 per ton de dekking voor vaste kosten en de winst zou zijn te stellen op ƒ. 27,39 per ton. Het gaat er in deze procedure om of E.N.C.I. als schadevergoeding van Lindelauf kan vorderen het productieverlies van 5910 ton, bedragende 5910 x ƒ. 27,39 of ƒ. 161.874,90. Zowel de Rechtbank te Maastricht, in eerste aanleg vonnis wijzend op 16 december 1982, als het hof te Den Bosch, oordelend in hoger beroep bij arrest van 24 april 1984 hebben deze vordering afgewezen. E.N.C.I. heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld, daarbij één middel van cassatie aanvoerend, dat uit acht onderdelen bestaat. Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen de eerste zin van rechtsoverweging 2 en tegen rechtsoverweging 3 luidende: ‘’2. E.N.C.I. heeft in haar toelichting nog naar voren gebracht dat zij geen extra kwantiteiten klinker heeft ingekocht in verband met de productie-stagnatie ten gevolge van het ongeval ... 3 E.N.C.I. heeft aldus uitdrukkelijk gesteld, dat zij geen schade heeft geleden doordat zij extra kwantiteiten klinker heeft moeten inkopen, terwijl uit haar stellingen voorts mag worden afgeleid, dat zij geen schade heeft geleden doordat zij haar afnemers niet overeenkomstig hun vraag kon leveren of door een ongunstige voorraadvorming.’’ Volgens de klacht is onjuist dan wel onbegrijpelijk of niet naar de eis der wet met redenen omkleed het oordeel van het hof dat E.N.C.I. naar voren heeft gebracht, dat zij geen extra kwantiteiten klinker heeft ingekocht in verband met de productie-stagnatie en dat E.N.C.I. aldus uitdrukkelijk heeft gesteld dat zij geen schade heeft geleden doordat zij extra kwantiteiten klinker heeft moeten inkopen. Deze klacht faalt. Bij memorie van grieven onder 15, blz. 4, voert E.N.C.I. onder meer aan: ‘’Tevens is irrelevant dat (cursivering van mij; L.) geen extra quantiteiten klinker zijn ingekocht.’’ Even tevoren èn even daarna wordt t.a.v. twee andere feiten gezegd, dat het irrelevant is of. Het hof heeft, naar ik aanneem op grond mede daarvan en van het bij memorie van grieven onder 18 aangevoerde: ‘’Ook is juist dat niet gesteld kan worden dat in 1969 extra quantiteiten ingekocht zijn’’, vastgesteld — en kunnen vaststellen — wat hiervoor onder 2 en 3 is weergegeven. Dat veel oudere stukken als de conclusie van repliek in eerste aanleg en een brief van het accountantskantoor Moret en Limperg van 3 mei 1971 daarmee niet geheel sporen behoefde het hof er niet van te weerhouden tot deze vaststelling te komen. Naar de maatstaven, weergegeven in HR 31 januari 1975, NJ 1975, 327 en HR 1 juli 1977, NJ 1978, 73 (GJS) — zie ook de preadviezen NJV 1978 van Mr. J.L.W. Sillevis Smitt en Mr. G.J. Wiarda — ‘’Dient de regeling van cassatie in burgerlijke zaken te worden gewijzigd en zó ja, in hoeverre en op welke wijze’’, met name blz. 39, 69 en 70, kan ik hier geen motiveringsgebrek ontwaren. Voor zover de brief van Moret en Limperg te kennen geeft dat gemis aan productie daarom altijd de noodzaak met zich brengt ‘’binnen een jaar of enkele jaren (cursivering van mij; L.) klinker te kopen’’ en aldus koop van klinker na 1969 — als gevolg van het evenement — openlaat, zou ik er op willen wijzen, dat het hof aan die vage stelling (die m.i. ook niet logisch uit het voorgaande voortvloeit) voorbij mocht gaan, gelet op de concrete stellingen van E.N.C.I. zelf, bij memorie van grieven nrs. 15 en 18. Onderdeel 2 bestrijdt de weergave in rechtsoverweging 4 door het hof van de proceshouding van E.N.C.I., die volgens die overweging slechts had gesteld: ‘’dat haar schade gelegen is in het productieverlies van 5.910 ton klinker, welke hoeveelheid klinker ƒ. 27,39 per ton bijdragen aan vaste kosten en winst hadden kunnen opleveren.’’ Ik merk vooraf op, dat de in de cassatie-schriftuur weergegeven overweging van het hof — als hiervoor weergegeven — juist de passage waar het in de klacht om schijnt te gaan, niet vermeldt: De overweging zet namelijk aldus in: ‘’E.N.C.I. stelt slechts dat haar schade abstract berekend moet worden en dat haar schade gelegen is ....’’ en de klacht houdt in dat E.N.C.I., minstens subsidiair — aan haar vordering ook de concrete schadeberekening (‘’ook indien men alle relevante omstandigheden van het geval in aanmerking neemt’’) ten grondslag heeft gelegd; waarbij zij verwijst naar nr. 17 van haar memorie van grieven en onder a. tot en met e. een vijftal door haar geopperde stellingen, die volgens haar dat standpunt schragen, vermeldt. De term ‘’abstracte schadeberekening’’ is nogal ingeburgerd, méér dan haar veronderstelde tegenpool, de subjectieve schadeberekening. Hartkamp zegt er in zijn Asser-bewerking (4.I*, 7e druk 1984, blz. 311) het volgende van: ‘’Zolang een deugdelijke motivering van de abstracte schadeberekening ontbreekt en niet duidelijk is aangetoond, wanneer zij wel en wanneer niet moet worden toegepast, mag men m.i. niet spreken van een rechtsregel, maar eerder van een praktisch hulpmiddel, dat in sommige gevallen bij het vaststellen der schadevergoeding goede diensten kan bewijzen.’’ En over de aard van het hulpmiddel zegt hij (blz. 309–310): ‘’Bij toepassing van de abstracte methode houdt de rechter niet zozeer rekening met de bijzonderheden van het betreffende geval en met de subjectieve omstandigheden waarin de benadeelde zich bevindt, maar gaat hij na hoe groot in het algemeen de schade is van een schuldeiser die in een gelijksoortige positie verkeert als de eiser in het geding. De schade wordt dan gelijk gesteld met de op objectieve wijze berekende vermindering die het vermogen van degene jegens wie de aansprakelijkheid bestaat heeft ondergaan.’’ Zwitser, WPNR 5517, 1980, Abstracte of concrete schadeberekening, een verwarrend onderscheid, heeft betoogd, dat de abstract berekende schade de werkelijke schade is. Zie ook G.J.R. de Groot, Grenzen aan de mogelijkheden van een abstracte schadeberekening? Verkeersrecht 1980, blz. 49 e.v. Het gaat hier om een motiveringsklacht en het voorgaande dient slechts om duidelijk te maken, dat het enkele feit dat het hof aan E.N.C.I. toeschrijft, dat zij haar vordering alleen naar de abstracte methode berekend wil zien, weinig of niets zegt. Dat E.N.C.I. méér heeft aangevoerd dan dat haar schade gelegen is in het productieverlies van 5.910 ton klinker en dat het hof, zonder zijn taak te miskennen, dat meerdere niet onbesproken mocht laten, dat is beslissend voor de al dan niet gegrondheid van de klacht. Daartoe is van belang dat het hof in rechtsoverweging 6 vaststelt dat E.N.C.I. geen enkele concrete schade heeft gesteld laat staan aannemelijk gemaakt (welke stelling nog enkele keren in rechtsoverweging 7 terugkomt) en dat het geschil zich aldus beperkt tot de vraag of het verloren gaan gedurende een korte tijd van productie-capaciteit op zichzelf genomen een schade betekent die voor vergoeding in aanmerking kan komen. (Van de zijde van verweerster in cassatie is in de pleitnota pro forma, onder 2, blz. 2–3 aangevoerd, dat de vaststelling beginnende met: ‘’en dat het geschil’’ in cassatie niet bestreden is. Ware dat juist dan zouden de nu besproken klachten reeds daarom falen, maar ik meen dat bijv. deze tweede klacht zich noodzakelijkerwijs óók richt tegen die vaststelling.) Naar mijn oordeel kon het hof tot het oordeel komen, dat E.N.C.I. geen enkele concrete schade heeft gesteld. De stellingen, in de cassatieschriftuur onder a–e vermeld betreffen geen concrete schadeposten. Hierbij moet men zich ook realiseren dat het gevorderde schadebedrag geheel gebaseerd is op de abstracte schadeberekening en aangeeft hoe groot in het algemeen de schade is, die iemand, verkerende in de positie van E.N.C.I. zou lijden (vaste kosten en winst). Onder a wordt de omvang van de gemiste productie vermeld. Die vaststelling is zeker niet alléén van belang bij concrete schadeberekeningen en houdt zelfs in de concrete methode nog geen schade in (de uitgevallen productie, zou, indien wel tot stand gekomen bijv. verlies hebben opgeleverd). Onder b wordt in het algemeen gezegd, dat E.N.C.I. elke geproduceerde klinker altijd heeft benut en die 5910 ton klinker ook nodig had. Dit is te vaag als men in aanmerking neemt, dat E.N.C.I. ook heeft gesteld, naar het hof heeft aangenomen en mocht aannemen (eerste onderdeel van het middel) hetgeen is weergegeven in rechtsoverweging 3 van zijn arrest. Onder c wordt een soort economische wet gelanceerd, die mij niet juist lijkt, maar daarin wordt in elk geval geen concrete schade gepostuleerd. Onder d wordt aangevoerd dat goederen, die niet bestaan, niet verkocht kunnen worden noch op andere wijze aangewend. Dat is juist maar heeft weinig meer waarde dan een tautologie. Onder e wordt weergegeven de bestrijding van een oordeel van de rechtbank, die mede uit de toename per ultimo 1969 van de klinkervoorraad afleidde, dat er door het uitvallen van de capaciteit door E.N.C.I. geen schade was geleden. Dat aldus concrete schade is ‘’gesteld’’ valt m.i. niet vol te houden. De passage in de memorie van grieven onder 17 houdt in dat de werkelijke vermogensvermindering van de E.N.C.I. beloopt een productieverlies van 5910 ton klinker. Nu is productieverlies op zich genomen (in concreto) niet gelijk te stellen met vermogensvermindering en dus heeft de stelling, wil zij de concrete schadeberekening ten tonele brengen, concrete aanvulling van relevante aard nodig. Maar die komt niet, althans niet dan langs de te vage weg van algemene beschouwingen die ten dele reeds hiervoor zijn besproken. Het middel klaagt in zijn derde onderdeel over het feit dat het hof in zijn rechtsoverwegingen 6 en 7 heeft vastgesteld dat E.N.C.I. geen enkel werkelijke, concrete schade heeft gesteld. Ik heb deze klacht reeds in samenhang met het tweede onderdeel van het middel besproken en ondeugdelijk bevonden. Het vierde onderdeel van het middel houdt in, dat het hof ten onrechte heeft verworpen de primaire stelling van E.N.C.I. dat in dit geval de abstracte wijze van schadeberekening moet worden toegepast. Allereerst miskent het hof, volgens de klacht, dat indien tengevolge van een ongeval de productie-capaciteit van een bedrijf (tijdelijk) uitvalt de dientengevolge geleden schade (..…) gesteld moet worden op de waarde van de goederen die in het algemeen door de uitgevallen productiemidellen geproduceerd hadden kunnen worden. Laat mij ter beantwoording van de klacht een voorbeeld ter hulp roepen: Een fabriek produceert per week van vijf werkdagen 50 auto's, merk A, koopprijs auto voor dealer ƒ. 25.000,-. De productie stagneert door schuld en onrechtmatige daad van X gedurende twee dagen. Er komen maar dertig auto's klaar. Ik laat nu buiten beschouwing wat E.N.C.I. precies met: de waarde, bedoelt. Aan te nemen valt wellicht dat het de waarde is die een auto bij verkoop aan de dealer voor de fabriek heeft. Nu hangt het er maar van af of de fabrikant die twintig auto's ook had kunnen afzetten als ze wel geproduceerd waren. Is dat niet het geval dan is de waarde nihil of zelfs negatief wegens opslag- en eventueel onderhoudskosten. In de ‘’abstracte’’ schadeberekeningsmethode zal met het door een bepaalde fabrikant – in zijn omstandigheden niet — kunnen verkopen van die 20 auto's wellicht geen rekening worden gehouden. Normaal is in het algemeen dat men produceert wat men af kan zetten (al zouden uitgevers om die stelling hartelijk of bitter lachen). In die abstracte methode zou — andere kant van het verhaal — misschien ook geen rekening worden gehouden met het feit dat die twintig auto's op een derde reserve-lijn aangemaakt hadden kunnen worden. Naar mijn idee is dus van groot belang in rechtsoverweging 7, eerste alinea: ‘’De schade bij een onrechtmatige daad welke voor vergoeding in aanmerking komt, dient zo goed mogelijk te worden benaderd. Voor zover er werkelijk, concreet geleden schade is, komt deze voor vergoeding in aanmerking.’’ Dit is algemeen gezegd en misschien te algemeen. Maar van belang is slechts of het opgaat in geval van het ‘’tijdelijk gemis van een genot van een zaak’’ (Onrechtmatige Daad II A, bewerking Mr. A.R. Bloembergen, nr. 25). Die par. 25 vangt aldus aan: ‘’Wanneer de eigenaar of een ander als gevolg van een onrechtmatige daad het genot en gebruik van een zaak mist, wordt de schade concreet, niet abstract berekend. Het gaat niet om het genot dat men had kunnen hebben, maar om het genot dat men gehad zou hebben als de onrechtmatige daad achterwege ware gebleven.’’ In par. 85 van dat werk lezen we vervolgens, dat hier van veel betekenis is dat de benadeelde gehouden is redelijk te handelen ter beperking van de schade. Door benutting van reserve-capaciteit wordt schade beperkt. In Onr. Daad II A, nr. 93 wordt naar voren gebracht, dat uit die schadebeperkingsplicht — in geval een bedrijfsmiddel door beschadiging tijdelijk onbruikbaar is geworden — voortvloeit dat men gehouden is dit te vervangen door ander ter beschikking staand materiaal. Volgens het hof heeft E.N.C.I. geen vervangende ovens ingezet, (overw. 4) hoewel zij dat (technisch) zo nodig wel had kunnen doen. Wie — om naar het voorbeeld terug te grijpen — de twintig auto's ook op de reservelijn kon aanmaken, was ook verplicht dit te doen en zou dan wellicht de kosten van het gereedhouden van reserve-materiaal met het oog op dit soort calamiteiten van de aansprakelijke persoon kunnen opvorderen, maar — uitgaande van het abstracte schadebegrip geheel consequent — heeft E.N.C.I. zodanige schade niet gevorderd. Wegens het voor dit geval m.i. juiste en redelijke van de concrete schadeberekeningsmethode, kan noch de primaire stelling van onderdeel 4, noch de subsidiaire, dat de waarde der goederen tevens het bedrag der schade uitmaakt: ‘’indien deze goederen een marktprijs’’' noch de meer subsidiaire, indien zij althans ‘’een naar objectieve maatstaven vast te stellen prijs hebben’’ als juist worden aanvaard. Waar het op aankomt is of wegens het uitvallen van productie-eenheden — mede gelet op de plicht tot schadebeperking — concrete schade is geleden en, natuurlijk, gesteld is dat zij concreet is geleden. Het enkele feit van het uitvallen van productie, brengt noch op de primaire, noch op de subsidiaire, noch op de meer subsidiaire grond mee, dat in concreto schade is geleden. Het hof kon bij zijn bekrachtiging van het afwijzend vonnis rekening houden met het feit
AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.