ECLI:NL:PHR:1987:3

Nr. 12.942 Zitting 8 mei 1987 Mr. Hartkamp Conclusie inzake: [eiser] tegen B.V. [verweerster] Edelhoogachtbaar College,

1. Bij onderhandse akte van 27 december 1977 heeft de verweerster in cassatie – hierna te noemen: de verkoopster – aan twee kopers ( [kopers] ) het bij haar geplaatste aandelenkapitaal van N.V. [naam maatschappij] voor fl. 1.850.000,- verkocht. Bedongen werd o.m. a dat kopers voor of op 5 januari 1978 10% van de koopsom zouden storten bij het notariskantoor van eiser tot cassatie (hierna notaris [eiser] of de notaris genoemd); b dat als de kopers op 1 februari de aandelen niet zouden hebben afgenomen en betaald, zij een onmiddellijk opeisbare boete van fl. 185.000,- zouden verbeuren. Bij brief van 10 januari 1978 heeft notaris [eiser] aan notaris [notaris verweerster] bevestigd dat het handgeld ad fl. 185.000,- onder zijn berusting was. Naar in cassatie moet worden aangenomen trad notaris [eiser] op als adviseur c.q. lasthebber van kopers, [notaris verweerster] als lasthebber van verkoopster. Kort na 10 januari 1978 heeft notaris [eiser] het bedrag van fl. 185.000,- op verzoek van kopers aan hen terugbetaald, zulks zonder medeweten van verkoopster. Hiervoor heeft de Kamer van Toezicht te Arnhem hem een berisping met waarschuwing toegediend (prod. 1 bij MvA). De koopovereenkomst is niet uitgevoerd. Blijkens een vonnis van de rechtbank Arnhem was dit te wijten aan wanprestatie van kopers. Het hoger beroep hieromtrent is nog hangende. Inmiddels zijn de kopers gefailleerd; uit deze faillissementen heeft de verkoopster geen baten te verwachten. Verkoopster heeft notaris [eiser] aangesproken tot schadevergoeding, stellende dat het terugstorten van het handgeld aan de kopers jegens haar wanprestatie of een onrechtmatige daad opleverde. De rechtbank te Arnhem heeft de vordering op de eerste grond toegewezen, het hof op de tweede. Tegen ’s hofs arrest van 25 juni 1985 is notaris [eiser] tijdig in cassatie gekomen, terwijl de verkoopster voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld. Bij de bespreking van deze middelen – het middel in het principale beroep telt zes onderdelen – ga ik waar nodig nader op de feiten in.
2. Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft de onrechtmatige handelwijze van [eiser] als volgt omschreven: ‘’Door reeds kort nadat bedoeld bedrag onder zijn berusting was gekomen dit zonder enig voorafgaand bericht aan, laat staan met toestemming van, geïntimeerde aan de kopers terug te betalen pleegde appellant, die als notaris mede het oog gericht diende te houden op de rechtmatige belangen van ook anderen dan zijn lasthebbers (lees: lastgevers, ASH), een onrechtmatige daad tegenover geïntimeerde’’. Het is duidelijk dat het hof de onrechtmatige daad niet heeft gezocht in het enkele terugbetalen, maar in het terugbetalen zonder voorkennis laat staan toestemming van verkoopster. Het onderdeel meent dat verkoopster dit laatste niet aan haar vordering (voor zover gebaseerd op onrechtmatige daad) ten grondslag heeft gelegd, doch ten onrechte; zie immers de dagvaarding onder 7 (‘’zonder haar voorkennis of instemming’’ en ‘’het moment waarop anderszins met medewerking en goedvinden van eiseres’’) in verband met sub 9 (‘’in de gegeven omstandigheden’’) en de conclusie van repliek blz. 3 infra (‘’had gedaagde derhalve nimmer buiten eiseres om tot terugbetaling van de waarborgsom mogen overgaan’’).
3. Onderdeel 2 betoogt dat het hof op blz. 4, alinea 2 en 3 van zijn arrest, ervan is uitgegaan dat aan notaris [eiser] een recht toekwam op het aan hem overgemaakte bedrag van fl. 185.000,- als op een identificeerbare en geïndividualiseerde zaak. Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Blijkens zijn behandeling van grief 1 (blz. 2/3 van het arrest) heeft het hof zich, verwijzend naar HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (WMK), juist niet op dit standpunt gesteld. Het valt het hof niet kwalijk te nemen dat het, na de juridische problematiek correct uiteen te hebben gezet, zijn betoog in begrijpelijk Nederlands voortzet. Ook dit vervolg is trouwens correct. Men kan immers in de onderhavige casuspositie het (als onderdeel van een groter bedrag) naar de notaris overgemaakte en op zijn bank- of girorekening staande bedrag van fl. 185.000,- heel wel aanduiden als een ‘’onder de notaris berustend bedrag’’. Dit bedrag is, naar het hof feitelijk heeft vastgesteld, vervolgens door de notaris aan de kopers terugbetaald.
4. Anders dan in onderdeel 3 wordt betoogd heeft het hof wel degelijk de stelling weerlegd dat de notaris gehouden was de waarborgsom van fl. 185.000,- op verzoek van de kopers aan hen terug te betalen. Het hof heeft immers op blz. 4, tweede alinea, van zijn arrest overwogen dat de aanwezigheid van dat bedrag bij de notaris tot strekking had de verkoopster de mogelijkheid tot verhaal te bieden bij niet-nakoming van de overeenkomst door de kopers. Mede gezien de verwijzing naar r.o. 4 van het vonnis baseert het hof dit op uitleg van art. 4 lid 2 in verband met art. 5 lid 1 van de koopovereenkomst (hierboven onder 1 sub a en b weergegeven). Het hof heeft voorts vastgesteld dat de notaris de strekking van art. 4 lid 2 (dus: het karakter van waarborgsom van het overgemaakte bedrag) kende, en daarom dat bedrag niet buiten de verkoopster om mocht terugbetalen aan de kopers. Deze redenering komt mij geheel sluitend en begrijpelijk voor. Het hof was daarnaast niet gehouden op alle stellingen van de notaris expliciet in te gaan, met name niet die welke worden genoemd in de verschillende alinea’s van onderdeel
5. Ik maak daarover nog kort de volgende opmerkingen. Of de verkoopster zakelijke rechten of andere preferenties op het bedrag van de waarborgsom heeft (alinea 1) is zonder belang voor de verplichtingen van [eiser] , zoals door het hof vastgesteld. Het betoog in de alinea’s 2 en 3 stuit af op de feitelijke vaststellingen van het hof. Alinea 4 mist feitelijke grondslag. Het hof heeft art. 4 lid 2 uitgelegd (waarbij niet blijkt dat het hof van onjuiste maatstaven is uitgegaan) en vervolgens vastgesteld dat notaris [eiser] met de strekking (zoals door het hof vastgesteld) bekend was. De laatste twee alinea’s van het onderdeel behoeven na het voorgaande geen bespreking. Derhalve faalt onderdeel
7. De onderdelen 4 en 5 betreffen de vraag welke betekenis toekomt aan het feit dat de kopers failliet zijn verklaard. De feitelijke gang van zaken op dit punt is als volgt geweest. Zoals onder 1 reeds werd vermeld is de overdracht van de aandelen niet op 1 februari 1978 geëffectueerd. Partijen hebben nog geruime tijd dooronderhandeld. Op 13 mei 1980 heeft verkoopster de kopers, nadat dezen hadden meegedeeld van de koop af te zien, gesommeerd om binnen 3 weken aan de overdracht mee te werken. Daarna is verkoopster de onder 1 bedoelde procedure tegen kopers begonnen; het vonnis dateert van januari
8. In maart en juli 1982 zijn de kopers failliet verklaard (zie voor deze feiten r.o. 1 van het vonnis). Verkoopster heeft op 28 juli 1980 conservatoir derdenbeslag onder de notaris gelegd (c.v.a. sub 10). Pas tijdens de procedure van verkoopster tegen kopers heeft verkoopster ontdekt dat notaris [eiser] het bedrag had terugbetaald aan kopers (dagvaarding sub 7; blijkens de bij c.v.r. overgelegde brief van 18 mei 1982 aan de Kamer van Toezicht heeft verkoopster die wetenschap zelfs pas tijdens de verklaringsprocedure tegen de notaris op 13 mei 1982 verkregen).
9. Ik behandel thans eerst onderdeel 5 dat zich richt tegen ’s Hofs overweging op blz. 4, vierde alinea, van het arrest, inhoudende dat er geen grond bestaat om aan te nemen dat verkoopster indien haar tijdig van het voornemen tot de terugbetaling was kennis gegeven, niet toen reeds tijdig door middel van beslag haar belangen veilig zou hebben gesteld en zich op die wijze genoemd bedrag had kunnen doen betalen vóórdat de kopers in 1982 failliet werden verklaard. a Deze overweging betreft het feitelijke causale verband tussen de onrechtmatige daad en de geleden schade. Het hof beslist dat indien notaris [eiser] in overeenstemming met de op hem krachtens art. 1401 BW rustende verplichting de verkoopster in kennis had gesteld van zijn voornemen de waarborgsom aan de kopers terug te betalen, de verkoopster dit bedrag tijdig – vóór het faillissement – na het leggen van beslag in handen zou hebben gekregen. Het causaal verband wordt dus door het hof aanwezig geacht. Dit oordeel is van feitelijke aard en kan dus in cassatie in beginsel niet op zijn juistheid worden getoetst. Het onderdeel bestrijdt het echter tevens met verschillende motiveringsklachten. b In de eerste plaats (al. 2 en 3) wordt betoogd dat het hof heeft miskend dat de vraag of verkoopster jegens de notaris recht heeft op schadevergoeding, afhankelijk is van de uitkomst van haar procedure tegen de kopers of van de onbetwiste verificatie van haar vordering in hun faillissementen. Dit heeft het hof echter niet miskend, omdat de – door het hof bekrachtigde – veroordeling door de rechtbank onder deze voorwaarde is uitgesproken. c Alinea 4 van onderdeel 5 miskent het voorgaande, en voorts dat verkoopsters recht jegens de notaris op uitbetaling van de waarborgsom niet van voormelde voorwaarde afhankelijk was. Het hof heeft kennelijk de hoger genoemde bepalingen van de koopovereenkomst mede uitgelegd in het licht van de ten processe (bij c.v.d. en m.v.a.) overgelegde en door partijen bediscussieerde modelakten, waaruit blijkt dat een waarborgsom als ten processe bedoeld door de notaris aan de verkoper behoort te worden uitgekeerd indien de koper na in gebreke te zijn gesteld gedurende een zekere termijn niet aan zijn verplichtingen voldoet. Dat deze laatste situatie zich hier voordeed is niet alleen door de rechtbank Arnhem in januari 1982 vastgesteld, maar is ook in een in 1980/1981 tussen verkoopster en kopers gevoerde kort gedingprocedure zowel door de president als in hoger beroep aangenomen (de uitspraken zijn bij c.v.r. overgelegd). Onder deze omstandigheden kon het hof m.i. geredelijk tot zijn prognose komen. d In de vijfde alinea wordt betoogd dat uit ’s hofs arrest niet blijkt of het college alleen heeft gedacht aan een derdenbeslag onder de notaris, dat door de faillissementen van de kopers zou vervallen, of ook aan een beslag onder de notaris zelf als schuldenaar van verkoopster uit art. 1401 BW. Het belang hiervan zie ik niet in. De klacht raakt niet ’s hofs overweging dat zo de verkoopster tijdig beslag had kunnen leggen, zij het bedrag vóór het faillissement in handen had gekregen. Dus zou het beslag – ook een derdenbeslag – juist niet door het faillissement zijn vervallen.
10. Indien het onder 6 opgemerkte juist is, staat tevens de juistheid vast van ’s hofs beslissing dat het voor het hof niet meer nodig was in te gaan op de invloed van de faillissementen op verkoopsters vorderingsrecht tegen notaris [eiser] . Derhalve behoeft onderdeel 4 geen bespreking meer. Niettemin geef ik daarover nog kort mijn mening. In het onderdeel wordt gesteld dat de faillissementscurator gerechtigd zou zijn geweest het bedrag van de waarborgsom, zo dit nog onder de notaris had berust, van de notaris op te vorderen, zodat laatstgenoemde het na de faillietverklaringen niet meer aan de verkoopster had mogen uitbetalen. Hierdoor zou dan – nogmaals: afgezien van het sub 6 gestelde – het causaal verband tussen onrechtmatige daad en schade verbroken zijn. (Dat hierdoor ook het onrechtmatige karakter aan de handelwijze van de notaris zou zijn ontnomen, gelijk nog in het onderdeel wordt opgemerkt, valt in het geheel niet in te zien.) In de arresten die de laatste jaren naar aanleiding van minder goede zorgen van het notariaat zijn gewezen (HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 m.o. W.M.K.; 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.o. W.M.K.; 21 juni 1985, NJ 1986, 259 m.o. W.M.K.; 27 september 1985, nr. 12.525 (niet gepubliceerd); 8 juli 1986, NJ 1987, 19 m.o. G.) is dit punt niet aan de orde geweest. Wèl in noot 4 van Van der Grinten onder laatstgenoemd arrest, maar in die zaak was het rechtskarakter van het depot niet aan de orde geweest. In de onderhavige zaak is dat wèl het geval. Uit ’s hofs overwegingen vloeit voort dat de notaris (hoewel alleen lasthebber van de kopers en niet contractueel gebonden aan de verkoopster), gezien de hem bekende strekking van art. 4 lid 2 der koopovereenkomst, krachtens ongeschreven recht niet buiten verkoopster om over de waarborgsom ten gunste van de kopers mocht beschikken. Zoals ik in nr. 6 sub c heb opgemerkt, impliceert dit dat verkoopster recht had op de waarborgsom onder de opschortende voorwaarde dat de kopers wanprestatie pleegden; het spiegelbeeld is – mede blijkens de genoemde modelakten – dat de kopers recht zouden hebben op terugbetaling van de waarborgsom indien de verkoopster wanprestatie zou plegen. Men kan dus – althans in dit geval – niet zeggen, zoals Van der Grinten t.a.p. doet, dat het bedrag tot het vermogen van kopers of verkoopster behoort; beiden hebben zij een vorderingsrecht terzake van de (zich blijkens NJ 1984, 752 in het vermogen van de notaris bevindende) waarborgsom, zij het onder (complementaire) voorwaarden als zojuist genoemd. Normaal gesproken vloeit deze rechtsverhouding voort uit overeenkomsten – wil men: een driepartijenovereenkomst – die koper en verkoper beiden met de notaris sluiten; in het onderhavige geval vloeit zij deels voort uit overeenkomst, deels (namelijk voor zover het betreft de verhouding notaris-verkoopster) uit het ongeschreven recht. Verschil maakt dit echter niet uit, met name niet voor het hier van belang zijnde punt: tot het vermogen van de kopers behoort niet het (persoonlijke) recht op de waarborgsom zonder meer, doch dat recht onder de omschreven voorwaarde; ook de faillissementscurator is aan die voorwaarde gebonden, zodat het intreden van de faillissementstoestand noch wijziging brengt in de rechten van verkoopster noch in de verplichtingen van de notaris. Aan het voorgaande kan m.i. noch art. 1850 BW noch een der in het onderdeel genoemde omstandigheden afdoen, met name niet het feit dat verkoopster niet bevoorrecht was op de waarborgsom. Een gedachtengang als hiervoor ontwikkeld vindt men tevens in het arrest van Hof Amsterdam 28 november 1935, NJ 1936, 369 en in een arbitraal vonnis van N.J. Polak van 16 mei 1977, NJ 1978, 29 m.o. P.Z.; anders de annotator en Kraan, WPNR 5557