ECLI:NL:PHR:1987:AD0056

DANr.13.023Zitting 9 oktober 1987 Mr Asser Conclusie inzake: DE STAAT DER NEDERLANDEN tegen: W.H. Den Ouden NV Edelhoogachtbaar College, 1.Inleiding 1.

1. Verweerster in cassatie - Den Ouden - heeft in maart 1984 het Binnenvaartpolitiereglement (BPR) in boekvorm op de markt gebracht onder de titel Binnenvaartpolitiereglement
2. Een maand eerder, in februari 1984, had de Staatsdrukkerij en -uitgeverij, die ik hierna kortheidshalve zal aanduiden met Staatsdrukkerij, ook het BPR als commerciële uitgave in boekvorm op de markt gebracht. Zij had daartoe gebruik gemaakt van het zetsel dat was gebezigd voor de publicatie van dat reglement in het Staatsblad. Den Ouden heeft voor het door haar uitgegeven boek gebruik gemaakt van een fotografische reproductie van deels de tekst in het Staatsblad en deels de tekst in de zojuist genoemde commerciële uitgave van de Staatsdrukkerij. Deze uitgave van Den Ouden vormt de inzet van dit geding. Voor de overige feiten moge ik verwijzen naar wat het hof in r.o.3 en 4 van het bestreden arrest heeft overwogen, waaraan ik ook het vorenstaande heb ontleend. 1.
3. De Staat die de handelwijze van Den Ouden kwalificeerde als een op ongeoorloofde wijze binnendringen in het afzetgebied van de Staat en het zich ten koste van de Staat verschaffen van een marktaandeel, was van mening dat Den Ouden aldus onrechtmatig handelde, te weten in strijd met de ook in concurrentieverhoudingen geldende maatschappelijke betamelijkheid (zie alinea 8 en 9 van de inleidende dagvaarding). Hij heeft daarom Den Ouden in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Rotterdam en (onder andere) gevorderd dat Den Ouden de vervaardiging en verhandeling van haar boek, voorzover bestaande uit de pagina's die (fotografisch) zijn overgenomen van "de uitgave van het Binnenvaartpolitiereglement 1983 vanwege de Staatsdrukkerij" met onmiddellijke ingang zou staken. Deze vordering heeft de President, die oordeelde dat Den Ouden inderdaad onrechtmatig handelde, bij vonnis van 30 maart 1984 toegewezen. 1.
4. Den Ouden ging van dit vonnis in hoger beroep bij het Hof te 's- Gravenhage dat bij arrest van 31 december 1985 oordeelde dat Den Ouden niet onrechtmatig handelde, het vonnis van de president, voorzover daarbij de vordering van de Staat was toegewezen, dan ook vernietigde en de vordering van de Staat alsnog afwees. 1.
5. De Staat is van dit arrest tijdig in cassatie gekomen met een middel dat na een ongenummerde inleiding bestaat uit vijf genummerde onderdelen. Van de twee laatste onderdelen zijn de nummers klaarblijkelijk per vergissing verwisseld. Het laatste onderdeel is genummerd 4 en het voorlaatste
6. Ik zal hierna deze nummering aanhouden. Met de advocaten van Den Ouden laat ik terzijde de nummering van de klachten op blz. 3 van de schriftelijke toelichting van mr De Wijkerslooth.
7. Profiteren door nabootsen onrechtmatig? 2.
8. De vraag waar het in dit geding om gaat is of het handelen van Den Ouden onrechtmatig is, in strijd met de in het maatschappelijk verkeer betamelijke zorgvuldigheid. Het gaat dan in concreto om de volgende gedragingen: het door fotografische reproductietechnieken copiëren van de tekst van het BPR in het Staatsblad (en in de commerciële uitgave van de Staatsdrukkerij), het samenstellen van een boek met behulp van die gecopieerde tekst en het op de markt brengen van dat boek tegen een aanzienlijk lagere prijs dan die van de commerciële uitgave van de Staatsdrukkerij. Wat Den Ouden wordt verweten is het aldus profiteren van de inspanningen van de Staat en het overnemen van diens prestaties. Het hof gebruikt de term parasiteren. In beginsel is dat profiteren en overnemen - mits het geen door specifieke regelingen beschermde prestaties betreft – geoorloofd. Bijzondere omstandigheden kunnen dat profiteren en overnemen onrechtmatig maken. 2.
9. Aan de orde is niet de vraag of het zetsel van het Staatsblad auteursrechtelijke bescherming geniet of bescherming uit hoofde van een eigen recht, ook wel gekarakteriseerd als droit voisin, een aan het auteursrecht naburig recht. Voor een dergelijke bescherming is wel gepleit maar de Staat heeft daarop geen beroep gedaan, partijen hebben daarover niet gedebatteerd en het hof heeft daarover ook geen uitspraak gedaan. 2.
10. De kern van de aan Den Ouden verweten gedragingen, los van de vraag welk aspect nu de onrechtmatigheid bepaalt, is naar ik meen, gelegen in de nabootsing van het zetsel van het Staatsblad, want daardoor kon zij zich kosten besparen en haar boek tegen een betrekkelijk lage prijs op de markt brengen. 2.
11. Twee aspecten spelen bij nabootsing een belangrijke rol. In de eerste plaats dat nabootsing het effect kan hebben dat het kopend publiek het product van de nabootsing zal houden voor het nagebootste. Dan is er sprake van verwarring. Maar een ander belangrijk aspect van de nabootsing is de kostenbesparing bij de produktie. De nabootsing kan dan tegen een lagere prijs worden afgezet en daarmee zal niet alleen een grotere omzet maar veelal ook een hogere winstmarge gepaard gaan. Aldus profiteert de nabootser van de door de originele producent verrichte inspanningen en gemaakte kosten, van diens prestaties die uiteindelijk in zijn produkt zijn belichaamd. 2.
12. Nabootsing is in beginsel evenmin als profiteren onrechtmatig en het enkele scheppen van verwarring maakt de nabootsing evenmin onrechtmatig, aldus het al genoemde eerste arrest inzake de Hyster Karry Krane. Wel het nodeloos scheppen van verwarring. De nabootser meet alles doen wat redelijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid de kans op verwarring ontstaat of vergroot wordt. Wel vooronderstelt verwarringsgevaar dat het nagebootste produkt onderscheidend vermogen heeft. 2.
13. Minder stellig kan ik zijn als het gaat om de vraag of nabootsing ook zonder dat onnodig verwarringsgevaar is veroorzaakt onrechtmatig kan zijn. Die vraag is in dit geding zeer actueel, want niet alleen heeft het hof vastgesteld dat de Staat niet heeft gesteld dat er enig gevaar voor verwarring aanwezig is - hetgeen in cassatie niet is bestreden -, het cassatiemiddel berust, blijkens de toelichting op de stelling dat onnodige verwarring geen noodzakelijke voorwaarde is voor onrechtmatigheid. Als "gekwalificeerde nabootsing" is, volgens de steller van het middel, reeds onrechtmatig het maken van "een identieke copie van het produkt van een ander waardoor de mogelijkheid ontstaat deze identieke copie voor een aanzienlijk lager bedrag in de handel te brengen dan voor het bedrag waarvoor de oorspronkelijke maker het heeft kunnen maken". Een eigen karakter of onderscheidend vermogen zijn te dezen niet van belang. Zoals ook blijkt uit de inleidende dagvaarding, is volgens de Staat de onrechtmatigheid daarin gelegen dat de nabootser, i.c. Den Ouden , een goedkoper produkt op de markt kan brengen omdat hij niet die inspanning heeft hoeven te leveren die de maker van het nagebootste produkt wel moest leveren, maar daarvan profiteert. Den Ouden is op onbetamelijke wijze het afzetgebied van de Staat binnengedrongen. Aldus ook de samenvatting door het hof van de stellingen van de Staat aan het slot van r.o.
14. 2.
15. De Staat baseert zich voor zijn standpunt op het veelbesproken arrest van het Hof te Arnhem van 18 januari 1972, NJ 1972, 297 (LWH) (DGG/Kusters). Daarin overwoog dat hof dat Kusters, die grammofoonplaten van DGG c.s. copieerde op cassettebandjes en deze bandjes in de handel bracht, op maatschappelijk onbetamelijke wijze het afzetgebied van de platenmaatschappijen (DGG e.a.) binnendrong en onrechtmatig handelde doordat hij produkten op de markt bracht waarvan het succes uitsluitend afhing van en teweeggebracht werd door de prestaties van DGG c.s. en waarvan de prijs daarom zoveel lager kon zijn dan die waarvoor de platenmaatschappijen hun produkten op de markt brachten omdat Kusters aan de totstandkoming van die prestaties geen enkele bijdrage had geleverd. 2.
16. In de onderhavige zaak heeft het hof de (aan het slot van r.o.7 geformuleerde) vraag of de handelwijze van Den Ouden moet worden beschouwd als "een parasiteren gevolgd door een binnendringen in het afzetgebied van de ander, zodanig dat het als strijdig met de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid zou moeten worden gekwalificeerd" ontkennend beantwoord door gebruik makende van de in het Hyster Karry Krane-arrest gebezigde formulering voorop te stellen dat het op zichzelf geoorloofd is ten eigen voordele en mogelijk tot nadeel van een ander gebruik te maken van de resultaten van inspanning, inzicht, kennis enz. tot uiting komend in de produkten van die ander voorzover er niet sprake is van een bijzondere bescherming. Vervolgens heeft het in het spoor van dat arrest het criterium van het verwarringsgevaar aangelegd en geconstateerd dat de Staat verwarringsgevaar niet had gesteld, zodat daarmee in 's hofs visie, bij wijze van spreken, "het hele verhaal al ophield". Het hof behandelt deze zaak dus als een "klassiek" geval van nabootsing en ontkent bovendien kennelijk de mogelijkheid dat nabootsing onrechtmatig kan zijn ook onder andere omstandigheden dan het nodeloos scheppen van verwarringsgevaar. En als ik dat verkeerd zie dan moet geconcludeerd worden dat het hof in de door de Staat aangevoerde omstandigheden in elk geval geen aanleiding heeft gevonden om het handelen van Den Ouden onrechtmatig te achten. 2.
17. De vraag of ook andere omstandigheden dan het nodeloos scheppen van verwarringsgevaar nabootsing onrechtmatig kunnen maken wordt door de meeste schrijvers bevestigend beantwoord. Ik zou menen dat in elk geval wel aangenomen kan worden dat Uw Raad zich over die vraag niet heeft uitgelaten bij het Hyster Karry Krane-arrest en dat Uw Raad niet heeft uitgesloten dat nabootsing ook zonder dat onnodig verwarringsgevaar is geschapen onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn. Maar onder welke andere omstandigheden nabootsing dan onrechtmatig kan zijn is niet aanstonds duidelijk. 2.
18. Waar het verwarringsgevaar geen rol meer speelt, waar het nodeloos scheppen van verwarring niet de onrechtmatigheid van het profiteren uitmaakt, maar wel sprake is van nabootsen rijst namelijk de vraag wat de nabootsing in zo'n geval eigenlijk onrechtmatig zou kunnen maken. Zoals ook uit het standpunt van de Staat in deze zaak blijkt, komt het accent dan te vallen op het tweede hierboven door mij genoemde aspect van nabootsen, te weten profiteren door het kostenvoordeel dat het nabootsen oplevert en de voorsprong die de nabootser daarmee kan nemen op de producent van het originele, het nagebootste produkt. Maar onder welke omstandigheden wordt dat profiteren onrechtmatig? De Staat zoekt de onrechtmatigheid in het zonder toevoeging van een eigen bijdrage klakkeloos, mechanisch copiëren en het daardoor bereikte voordeel op de markt. Er is verdedigd dat de onrechtmatigheid in zo'n geval zou moeten worden gezocht in het onredelijk, onevenredig profiteren, profiteren waarvoor, om met Verkade te spreken, geen economische rechtvaardiging te vinden is. We zijn hiermee overigens, naar ik meen, eigenlijk weer terug bij de meer algemene vraag onder welke omstandigheden profiteren onrechtmatig is. 2.
19. Het arrest Holland Nautic/Decca geeft op de vraag of bescherming via art.1401 BW van niet door bijzondere rechten beschermde prestaties mogelijk is een antwoord. Nu ging het daarin over een geval waarin geen sprake was van nabootsing, maar het lijkt me dat het ook in deze zaak, met name ter beoordeling van het standpunt van de Staat, richting gevend behoort te zijn. 2.
20. Met het voorgaande zijn, naar ik hoop, de lijnen voldoende uitgezet. Het wordt dan ook tijd om over te gaan tot de bespreking van het middel.
21. Bespreking van het cassatiemiddel 3.
22. Onderdeel 1 kan mijns inziens niet tot cassatie leiden nu het zich richt tegen een niet onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. De Staat heeft zich in geen van de instanties beroepen op bescherming van zijn zetsel door middel van een aan het auteursrecht naburig recht, zoals ik hierboven al heb opgemerkt. Het lijkt me in het licht van wat de Staat ook in cassatie stelt, in elk geval - daargelaten of in voorkomend geval de Staat bezwaar zou kunnen maken tegen een imiteren van het zetsel van het Staatsblad - begrijpelijk dat het hof het verwijt van de Staat jegens Den Ouden heeft omschreven als in essentie het profiteren van het zetsel van de Staatsdrukkerij. In de in het middelonderdeel geciteerde passages uit de stukken van de Staat blijkt dat ook, waar wordt gezegd: "Het bezwaar richt zich tegen het gebruik maken van het zetsel van de Staatsuitgeverij-litho's" en "Het bezwaar van de Staat richt zich echter tegen de wijze van het op de markt brengen, namelijk klakkeloos fotocopiëren''. 3.
23. Ik zal nu verder eerst de onderdelen 3 en 5 bespreken die het hart van het middel vormen, als ik het goed zie. Zij berusten blijkens de toelichting beide op de stelling dat Den Ouden door haar handelwijze, een "gekwalificeerde nabootsing", op onbetamelijke wijze profiteert van de prestaties van de Staat met betrekking tot het zetsel van het Staatsblad. 3.
24. De door het Holland Nautic/Decca-arrest aan de rechter voorgeschreven terughoudendheid bij het oordelen dat bepaald profiteren onrechtmatig is geldt, zou ik zeggen, ook in het onderhavige geval. Immers zou moeten worden geoordeeld dat deze vorm van profiteren door middel van "gekwalificeerde" nabootsing onrechtmatig is, en ik zie het op de markt brengen van een boek dat met deze vorm van nabootsing tot stand is gekomen voor een lage prijs en aldus binnendringen in het afzetgebied van de Staat eigenlijk niet meer dan als een sequeel van dat nabootsen, dan wordt in feite een vorm van prestatiebescherming, zetselbescherming als men wil, geïntroduceerd die een alternatief vormt voor, vergelijkbaar is met de bescherming die wordt geboden door een absoluut recht als het auteursrecht. Dat is nogal verstrekkend. Daarom geldt ook de voorwaarde die in genoemd arrest wordt gesteld voor een dergelijke bescherming, nl. dat ten minste is vereist dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die prestaties welke toekenning van een absoluut recht van intellectuele eigendom rechtvaardigen. 3.
25. Kan van vergelijkbaarheid in deze zin worden gesproken in dit geval? Ik ben geneigd die vraag ontkennend te beantwoorden. Voor het zetten, drukken en uitgeven van teksten zijn, zou ik menen, in het algemeen (ik laat de vele denkbare voorbeelden van fraaie en kunstzinnige typografie buiten beschouwing en wil ook niets afdingen op de kunstzin en het vakmanschap van menig graficus, inclusief dat van de grafische medewerkers van de Staatsdrukkerij) geen eigenschappen, inventiviteit en originaliteit nodig die vergelijkbaar zijn met die welke bescherming hebben gekregen door middel van de bestaande absolute rechten van intellectuele eigendom. Een vergelijking met het werk van uitvoerende kunstenaars en van de producer van een grammofoon- of compactplaatopname bijvoorbeeld gaat dan ook niet op. Het lijkt me dan ook dat het hof die vergelijking terecht heeft verworpen in r.o.8 laatste alinea. Reeds hierop zou het standpunt van de Staat in deze zaak moeten afstuiten. 3.
26. Maar los van het vorenstaande speelt in ons geval nog een andere kwestie een m.i. belangrijke rol, nl. de negatieve reflexwerking van de Auteurswet. In het kader van deze zaak is nl. van belang dat art. 11 van de Auteurswet het auteursrecht op wetten en besluiten uitsluit en art. 15b van die wet de verveelvoudiging van werken van letterkunde, wetenschap of kunst die door of vanwege de openbare macht openbaar zijn gemaakt, niet als een inbreuk op het auteursrecht op die werken beschouwt (behoudens een voorbehoud dat in dit geval niet is gemaakt). De ratio van deze bepaling is deze, dat de wetgever de verspreiding van wetten, besluiten enz. zo min mogelijk iets in de weg heeft willen leggen. In casu wordt die ratio nog versterkt door het voorschrift van art. 1.11 BPR dat aan boord van een schip een bijgewerkt exemplaar van het BPR aanwezig moet zijn. 3.
27. Het lijkt me dan ook dat, als men al in beginsel bescherming van de prestatie van de Staat tegen profiteren door middel van copiëren van het zetsel zou voorstaan, er alle aanleiding is daarvan in deze zaak af te zien nu de desbetreffende tekst die in beginsel voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking zou kunnen komen van die bescherming verstoken blijft. De Staat die wetsteksten zet, afdrukt en uitgeeft in het Staatsblad doet zulks in het algemeen belang. Zijn prestatie is als het ware publiek eigendom en rechtvaardigt geen bijzondere bescherming. 3.
28. Tenslotte, als het gaat om de verdere omstandigheden van het geval lijkt me de argumentatie van de Staat dat Den Ouden door dat klakkeloos copiëren zijn boek veel goedkoper op de markt kan brengen dan de Staat niet doorslaggevend. Lagere prijzen in gevallen van nabootsing leveren al in het algemeen geen onrechtmatigheidsfactor op en ik zie niet in op grond waarvan dat in dit geval anders zou moeten zijn. Dat de Staat, gebruik makend van het voor het Staatsblad gemaakte zetsel ook zelf daarvan tracht te profiteren door een handelseditie van het reglement op de markt te brengen doet daaraan niet af. In zekere zin valt de Staat aldus op één lijn te stellen met Den Ouden . Verdere omstandigheden die de handelwijze van Den Ouden onrechtmatig zouden doen zijn ontbreken in de stellingen van de Staat. 3.
29. Op grond van het voorgaande meen ik dat het handelen van Den Ouden niet als onrechtmatig jegens de Staat kan worden gekwalificeerd en dat reeds daarom de beide thans besproken middelonderdelen niet tot cassatie kunnen leiden. Ik hoef dan ook niet in te gaan op de daarin vervatte klacht(en) dat het hof heeft miskend dat ook andere omstandigheden dan het verwarringsgevaar en met name de door de Staat genoemde dienen te worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of Den Ouden onrechtmatig heeft gehandeld. Als het hof die niet al heeft meegewogen bij zijn oordeelsvorming en impliciet van onvoldoende gewicht heeft geacht, zouden zij niet tot een ander oordeel hebben kunnen leiden. 3.
30. Onderdeel 2 treft hetzelfde lot. In de eerste plaats heeft het hof zijn oordeel mede gebaseerd op de in r.o. 8 gegeven gronden, het in r.o. 6 overwogene "daarlatende". Nu die andere grond in stand blijft, zoals ik meen, heeft de Staat bij dit onderdeel geen belang. Verder meen ik dat in het licht van het arrest inzake Holland Nautic/Decca niet van belang is op welke wijze de Staat de kosten van het zetsel voor het Staatsblad toerekent aan de verschillende edities van de tekst van het BPR. Ik meen dan ook aan deze kwestie voorbij te mogen gaan en onbesproken te kunnen laten de uitvoerige bedrijfseconomische beschouwingen van met name de advocaten van Den Ouden . 3.
31. Onderdeel 4 tenslotte, richt zich tegen een overweging ten overvloede die de beslissing niet draagt. Overigens mist het feitelijke grondslag omdat het berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overweging. Het hof heeft immers, althans zo lees ik de desbetreffende passage, niet geoordeeld dat zetsel geen onderscheidend vermogen kan hebben maar slechts dat het onderhavige zetsel geen onderscheidend vermogen heeft. Voorzover het middelonderdeel de klacht behelst dat dit oordeel onbegrijpelijk is acht ik het tevergeefs voorgedragen. Onbegrijpelijk is het niet en overigens, mede gelet op het karakter van dit geding, voldoende gemotiveerd.
32. Slotsom Nu het middel niet tot cassatie kan leiden bereik ik de volgende conclusie.
33. CONCLUSIE Deze strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Behorend bij het Vaststellingsbesluit Binnenvaartpolitiereglement, KB van 26 oktober 1983, Stb.1983,
34. Zie de Nadere schriftelijke toelichting van mrs Dommering en Geus, nr. 1, blz.1-
35. Drucker-Bodenhausen-Wichers Hoeth 1984, blz.196-199, gebruikt deze term als algemeen begrip waaronder "vele handelingen die ook wel met aanhaken, nabootsen, profiteren, aanleunen worden aangeduid". Van Nieuwenhoven Helbach, Ned.handels- en faillissementsrecht II, Industriële eigendom en mededingingsrecht, 1983, nr.999 en 1001, blz.467-469, gebruikt het begrip profiteren. Zo ook Martens in Onrechtmatige Daad VI, nr.99, die profiteren behandelt onder de noemer aanhaken. Zie voor de rubricering verder i.h.b. Ulmer-Baeumer-Van Manen, Das Recht de unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, II.2 Niederlande