ECLI:NL:PHR:1987:AG5570

N.E.

Nr. 13.233 Zitting 30 januari 1987 Mr. Hartkamp Conclusie inzake: [eiser] tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar College, 1. De verweerder in cassatie, [verweerder] , heeft van de eiser tot cassatie, [eiser] (en diens toenmalige echtgenote [betrokkene 1] , die niet in cassatie is gekomen) een huis gekocht op een datum vóór april 1975. Deze verkoop vond voor wat betreft [eiser] , aan wie surséance van betaling was verleend, plaats met medewerking van zijn bewindvoerder [betrokkene 3] . Op 8 april 1975 is de notariële transportakte opgemaakt en heeft [verweerder] de koopprijs voldaan. De akte is overgeschreven; [verweerder] heeft het pand ingrijpend verbouwd, is daarin gaan wonen en heeft daarin tevens zijn praktijk van neuroloog gevestigd. In 1981 is gebleken dat de levering niet geldig heeft plaatsgevonden omdat bij het verlijden van de transportakte slechts [betrokkene 3] in zijn genoemde hoedanigheid als verkoper was opgetreden en [eiser] en [betrokkene 1] niet waren verschenen of zich hadden laten vertegenwoordigen. [eiser] heeft geweigerd alsnog zijn medewerking te verlenen aan rechtsgeldige levering van het pand, en zulks ondanks een kortgeding-vonnis uit 1982 waarbij hij daartoe op straffe van een dwangsom van Fl. 350,-- per dag was veroordeeld.

De reden van deze weigerachtigheid blijkt niet uit de stukken (wel heeft [eiser] zich bij memorie van antwoord in hoger beroep op een tegenvordering beroepen, doch de hoogte wordt niet vermeld en hij stelt zelf deze vordering niet te kunnen bewijzen). [betrokkene 1] , inmiddels van echt gescheiden van [eiser] , heeft geen bekende woon- of verblijfplaats; de gemeenschappelijke boedel — de echtelieden waren in algehele gemeenschap van goederen gehuwd — is niet verdeeld. [verweerder] is door dit een en ander ernstig gedupeerd. Hij heeft het pand niet in zijn praktijkvennootschap kunnen inbrengen, in verband waarmee hem een belastingclaim boven het hoofd hangt van Fl. 468.635,--; en hij kan zijn praktijk, die in het pand wordt uitgeoefend, niet verkopen (hij is inmiddels de 65-jarige leeftijd gepasseerd).

Hij heeft ook geen vermogensbestanddelen van [eiser] kunnen achterhalen waarop hij de dwangsommen heeft kunnen verhalen.

In de onderhavige procedure heeft de Haagse rechtbank [eiser] en zijn ex-echtgenote wel veroordeeld tot het verlenen van medewerking aan de levering, doch zij heeft de gevorderde reële executie geweigerd omdat deze geen steun in de wet zou vinden. Het hof heeft daarentegen ‘’onder deze omstandigheden’’ reële executie mogelijk geacht, in dier voege dat de ontbrekende wilsverklaringen van [eiser] en [betrokkene 1] in de op te maken transportakte kunnen worden vervangen door het vonnis waarin zij tot medewerking van de levering zijn veroordeeld. Tegen dit arrest van 29 mei 1986 voorziet [eiser] zich — tijdig — in cassatie met één, niet nader toegelicht, middel stellende dat de beslissing van het hof onjuist is.

2.Bij arrest van 23 juni 1899, W. 7302 heeft de Hoge Raad als volgt beslist: ‘’0. dat volgens art. 671 BW de levering of opdracht van onroerende zaken geschiedt door de overschrijving van de akte in de daartoe bestemde openbare registers;

0.dat het woord ‘’akte’’, — zooals ten allen overvloede uit het tweede lid van het artikel ontwijfelbaar volgt, — in art. 671 BW de betekenis heeft van een geschrift door of met medewerking van partijen tot stand gebracht, ten einde van eene overeenkomst van partijen te doen blijken, en dat noch in dit, noch in eenig ander aangevoerd wetsartikel den rechter de bevoegdheid is verleend zijn gewijsde, waarbij koop en verkoop van onroerend goed is geconstateerd, te doen strekken tot akte ter overschrijving, als en met de gevolgen in art. 671 BW bedoeld;’’ Op grond van deze overwegingen verwierp Uw Raad het cassatiemiddel, dat betoogde dat het hof ten onrechte reële executie had afgewezen op de grond dat aan het voorschrift van art. 671 niet kon worden voldaan door de overschrijving van het in kracht van gewijsde gegane vonnis, waarbij het aangaan der overeenkomst wordt geconstateerd.

3.Dit arrest is in de doctrine praktisch unaniem afgekeurd. Ik noem Molengraaff, Preadv. NJV 1900, blz. 30 e.v., 76 e.v., 84, Suyling II, 1e gedeelte (1934), nr. 27, Fischer, De geschiedenis van de reële executie bij koop (1934), blz. 347 v., Van Rossem-Cleveringa, aant. 7 bij art. 430, Star Busmann-Rutten-Ariëns (1972), nr. 415, Hofmann-Van Opstall, blz. 37 v., Pitlo-Bolweg (1979) blz. 15 v., Pitlo-Brahn (1980), blz. 252, Asser-Rutten I (1981) blz. 159, P.A. Stein, WPNR 5616 (1982) en WPNR 5652 (1983), Van Velten, WPNR 5672 (1983) (vgl. ook zijn proefschrift Kopers en economische eigenaars van onroerend goed, 1982, blz. 37 e.v. en Mon. Nieuw BW 65–c, nr. 29), Mijnssen-Schut, Bezit, levering en overdracht volgens BW en NBW (1984), blz. 72 e.v., Asser-Beekhuis I (1985) nr. 395, Hugenholtz-Heemskerk (1986), nr. 272, Losbl. Rv. (Jansen) Boek II, Titel I, aant. 9. Op de argumenten van deze schrijvers kom ik in nr. 6 terug. Daarentegen vinden enige andere schrijvers, onder wie Droogleever Fortuyn, WPNR 2646 (1920), alsmede Heuff, WPNR 5422 (1978), blz. 114 en Jongbloed, WPNR 5624 (1982) blz. 600–601, dat voor het ook door hen op zichzelf wenselijk geachte resultaat een wetswijziging noodzakelijk is.

4.De lagere rechtspraak is verdeeld. Aanvankelijk is het arrest van 1899 in de meerderheid der uitspraken gevolgd. Ik moge verwijzen naar de geciteerde literatuur. Thans is het andersom: tegenover de afwijzende uitspraken van de rechtbank Den Haag in deze zaak (hoe anders was de toon in het vonnis van hetzelfde college van 8 april 1919, NJ 1919, 601, W 10466, WPNR 2580), de Rb. Leeuwarden, WPNR 5616 (1982), blz. 460 en de Rb. Breda (te kennen uit NJ 1981, 523), staan in het laatste decennium Pres. Rb. Den Haag 30 november 1976, NJ 1978, 13; Hof Den Bosch 28 januari 1981, NJ 1981, 523; Hof Leeuwarden 3 maart 1982, WPNR 5616 (1982); Pres. Den Haag 17 juni 1983, KG 1983, 222; het Hof te Den Haag in de onderhavige zaak; en Pres. Rb. Arnhem 21 augustus 1986, KG 1986, 419.

5.In de wetgeving valt te wijzen op art. 3.11.4 van het nieuwe B.W. dat reële executie van de verplichting om een rechtshandeling te verrichten c.q. om samen met de eiser een akte op te maken, mogelijk maakt, en wel op verschillende wijzen:

a)het vonnis kan dezelfde kracht verkrijgen als een akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is;

b)een door de rechter aan te wijzen vertegenwoordiger kan de handeling verrichten;

c)het vonnis kan in plaats van de akte of een deel daarvan treden.

In het sub c bedoelde geval kan het o.m. gaan om een transportakte m.b.t. een onroerende zaak. Voor dat geval is bij de Invoeringswet een art. 3.11.4a ingevoegd dat nadere voorschriften bevat met het oog op de inschrijving van de akte in de openbare registers. Zie hierna nr. 9.

Verschillende malen is invoering van een regeling in de trant van art. 3.11.4 als ‘’voortrein’’ voorgesteld, doch de minister van Justitie heeft dat afgewezen. De eerste maal geschiedde dit bij de parlementaire behandeling van het wetsontwerp dat leidde tot de wet van 28 juni 1956, Stb. 376, waarbij art. 671a B.W. werd ingevoegd. Zie de opmerkingen van minister Van Oven, Handelingen Tweede Kamer, Zitting 1955–1956, blz. 2609–2610. De tweede maal betrof het art. 3.11.4 zelf; zie Parl. Gesch. Boek 3, blz. 900. Het wil mij voorkomen dat de aan laatstbedoelde passage gewijde r.o. 5 van het Hof juist is.

Ik doelde hierboven op de meer recente geschiedenis. Voor oudere ontwerpen zie Fischer, t.a.p., blz. 351 e.v. Op art. 106 Ontwerp 1898, gepubliceerd in 1899, heeft Uw Raad in 1899 niet willen anticiperen, hoewel in de kamer die het arrest wees (bestaande uit zeven raadsheren) twee ontwerpers — Van Meerbeke en Eysell — zitting hadden. Zoals hierna zal blijken hoop ik dat de geschiedenis zich niet zal herhalen.

6.De in nr. 3 geciteerde kritici van het arrest van 1899 beroepen zich op het beginsel van executierecht dat de overheid verplicht is de rechthebbende zoveel mogelijk aan zijn recht te helpen; d.w.z. zoveel mogelijk aan de prestatie zelf te helpen precies en juist, zoals het recht erop erkend is (Suyling, Van Rossem-Cleveringa). Voorts wijzen zij op — en bepleiten zij de analogische toepassing van wetsartikelen waarin reële executie van de verplichting om een registergoed te leveren wèl erkend wordt, zoals de art. 1217 jo 1231 B.W. (vestiging hypotheek) 318 lid 2 K en 757 lid 2 K (schepen), art. 6 lid 2 Wet teboekgestelde luchtvaartuigen, onderscheidenlijk waarin eigendomsoverdracht door overschrijving van een vonnis aanvaard wordt, bijv. art. 529 Rv. en art. 59 Onteigeningswet. Dat de artt. 671 en 671a een notariële akte eisen sluit niet uit dat naar (ongeschreven) regels van executierecht de overschrijving van een vonnis tot hetzelfde rechtsgevolg leidt. Ook in andere gevallen heeft de rechter vormen van reële executie aanvaard waar de wet zwijgt. Zie bijv. Star Busmann, t.a.p. nr. 416 v.; vgl. ook HR 28 juni 1963, NJ 1963, 507. Tenslotte vormt voor de meer recente schrijvers uiteraard art. 3.11.4 een argument. In de lagere rechtspraak die van het arrest van 1899 is afgeweken hebben deze argumenten weerklank gevonden.

Ik vermeld nog dat in alle ons omringende rechtsstelsels de in art. 3.11.4 neergelegde mogelijkheid van reële executie reeds geldend recht is. Zie Lubbers, Bundel onroerend goed (1968), blz. 190 e.v., 202 v.; Van Velten, Kopers en economische eigenaars van onroerend goed (1982), blz. 194, 200, 209, 210, 212 en 214.

7.Ook op mij komen die argumenten overtuigend over, zodat ik reeds om die reden het bestreden arrest juist gewezen acht. Daar komt nog het volgende bij.

De onderhavige casuspositie verschilt op enige belangrijke punten van die welke in 1899 (en in ook latere uitspraken) werd berecht en vervolgens aan de voormelde schrijvers voor ogen stond. Hier gaat het immers om het geval dat de koper medewerking aan de levering eist van een verkoper, nadat reeds aan de koper is geleverd, zij het, naar later blijkt, dat deze levering nietig was. De koper heeft op grond van die levering de prijs betaald en het huis betrokken. Indien de nietigheid van de levering niet zou worden geheeld, zou de koper ernstig gedupeerd zijn, temeer daar op de verkoper geen enkel verhaal mogelijk is. Om deze reden mist ook het belangrijke drukmiddel van de dwangsom zijn effect. Het is duidelijk dat een weigering van de rechter hier reële executie te aanvaarden groot onrecht teweeg zou brengen, groter dan in het ‘’normale’’ geval van niet-levering dat in de vroegere uitspraken aan de orde was en met het risico waarvan elke koper binnen zekere grenzen rekening moet houden.

In de tweede plaats is in deze zaak niet reële executie toegestaan in de zin van het arrest van 1899 — overschrijving van het vonnis in plaats van een transportakte — doch in die zin dat het vonnis bij de op te maken transportakte in de plaats treedt van de wilsverklaringen van de beide verkopers. Principieel maakt dit natuurlijk niet zoveel uit, maar formeel is er om deze reden op dit punt geen strijd tussen het arrest van 1899 en het bestreden arrest.

8.Ik merk terzijde nog op dat de praktische problemen, verbonden aan de zojuist genoemde wijzen van reële executie, als gesignaleerd door Stein, WPNR 5616 (die daarom de figuur van de dwangvertegenwoordiger, zie hierboven nr. 5 sub b prefereert) zich in de onderhavige casus, waarin immers reeds geleverd was, niet voordoen.

9.Tenslotte rijst de vraag of erkenning van de onderhavige vorm van reële executie verantwoord is zonder dat zij wordt begeleid door een processuele uitwerking als vervat in art. 3.11.4a; zie daarover de memorie van toelichting bij de Invoeringswet, vierde gedeelte (17496, nr. 3), blz. 49 e.v. Ik meen deze vraag bevestigend te mogen beantwoorden. Dat het vonnis betekend moet worden zal ook voor het huidige recht uit art. 430 lid 3 Rv. mogen worden afgeleid. Het voorschrift dat een termijn van veertien dagen moet worden in acht genomen voor de inschrijving van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, welk voorschrift wil waarborgen dat de gedaagde niet door de inschrijving wordt overvallen, is bij de in de onderhavige zaak gekozen vorm van reële executie niet onmisbaar, omdat toch nog een notariële akte moet worden opgemaakt.

Tenslotte geeft het artikel een oplossing voor de thans bestaande moeilijkheid dat het vaak niet mogelijk is met zekerheid vast te stellen of een uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. Maar deze moeilijkheid heeft de wetgever daar waar hij reeds thans reële executie heeft toegelaten, slechts in enkele gevallen opgelost (zie art. 757 lid 2 K en art. 6 lid 2 Wet teboekgestelde luchtvaartuigen), terwijl de praktijk zich in de overige gevallen heeft weten te redden. Derhalve zie ik hierin hoogstens een onvolkomenheid van technische aard, geen dwingend argument tegen de door het Hof gevolgde koers; zeker niet in het onderhavige geval, waarin afwijking van die koers tot een zo evidente onbillijkheid zou leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AI-uitleg op basis van de officiële wettekst. Indicatief, vervangt geen juridisch advies.