ECLI:NL:PHR:1989:AB9739

ALB Nr. 13.512 Zitting 13 januari 1989 Mr. Biegman-Hartogh Conclusie inzake: DE STAAT tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar College, 1.1 Verweerder in cassatie X is op 17 november 1981 door de politie aangehouden, verdacht van diefstal, meermalen gepleegd, en in verzekerde bewaring gesteld; de volgende dag is hij weer vrijgelaten. In diezelfde maand van dat jaar (de juiste datum is ten processe niet vastgesteld) is ten uitvoer gelegd een tegen X uitgesproken vonnis tot ontruiming van de door hem gehuurde woonruimte wegens huurschuld; zijn inboedel heeft de gemeente naar een gemeentelijk opslagterrein laten vervoeren, waar X in februari 1982 de goederen tegen betaling van de transportkosten heeft afgehaald (vgl. r.o. 1, zowel van het vonnis van de rechtbank als van het arrest van het hof). 1.2 X heeft in eerste aanleg zowel de gemeente als de Staat aangesproken op grond van onrechtmatige daad; de gemeente omdat, naar hij stelde, zij bij het vervoer en het opslaan van de goederen niet de nodige zorg heeft betracht, zodat wat hij er nog van aantrof kapot, gescheurd of gebroken was; en de Staat omdat de politie hem bij zijn aanhouding niet heeft toegestaan eerst zijn inboedel in veiligheid te stellen en zich daarna vrijwillig te melden (zijn hond heeft hij nog wel naar het asiel mogen brengen, zie p. 2, laatste alinea, van zijn c.v.r.). 2.1 De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen. Zijn hoger beroep heeft X alleen tegen de Staat gericht, echter zonder succes. In cassatie is alleen van belang het incidenteel appèl van de Staat met als grief dat de rechtbank X niet ontvankelijk had dienen te verklaren, aangezien er geen plaats is voor een vordering op grond van art. 1401 BW nu de in de artt. 89 e.v. Sv. neergelegde regeling een met voldoende waarborgen omklede beroepsgang vormt. 2.2 Het hof heeft in r.o. 4 van het arrest a quo deze grief van de Staat verworpen; het was van oordeel dat de procedure van art. 89 e.v. Sv. uit civielrechtelijk oogpunt onvoldoende waarborgen biedt om aan een procedure voor de burgerlijke rechter, gebaseerd op art. 1401 BW, in de weg te kunnen staan. 2.3 Tegen deze beslissing richt zich het namens de Staat aangevoerde middel van cassatie dat onder

1. (het onder
2. vermelde bevat geen klacht) de vraag aan de orde stelt of er - in het algemeen, of althans in het onderhavige geval - plaats is voor een actie op grond van art.
3. BW naast een op art. 89 Sv. gegrond verzoek. Het belang van de Staat bij dit middel is gelegen in de proceskosten van het incidenteel appèl. 2.4 X heeft verweer gevoerd; de feiten zijn in zijn schriftelijke toelichting niet al te exact weergegeven. 3.1 Naar mijn mening kan het middel niet tot cassatie leiden, aangezien de regeling van art. 89 e.v. Sv. in het onderhavige geval in het geheel niet aan de orde was. X heeft immers zijn vordering tegen de Staat niet gegrond op het feit dat hij in verzekering is gesteld, maar op het feit dat de politie zijn verzoek hem enig uitstel te geven niet heeft ingewilligd, zie zijn dagvaarding sub 2 en 3, c.v.r. p. 2 onderaan ("op die dag"), r.o. 3 van het vonnis van de rechtbank en hetgeen het hof in r.o. 7 op p. 4 van zijn arrest heeft vastgesteld: "(x) betwist niet de bevoegdheid om hem in dit geval ..... in verzekering te stellen. Hij stelt dat de politie ..... het belang van zijn onderzoek ..... tijdelijk ten achter had moeten stellen bij zijn belang juist die dag zijn inboedel naar elders te verhuizen. (X) acht de weigering hem hierin tegemoet te komen onrechtmatig". Het hof deelde deze mening echter niet. 3.2 Derhalve stond uitsluitend de op art. 1401 BW gebaseerde vordering voor X open. 's Hofs beslissing dat de grief in het incidenteel appèl niet kon slagen, was dus, daargelaten de motivering ervan, juist, zodat de Staat bij zijn klacht geen belang heeft en niet ontvankelijk dient te worden verklaard. 4.1 Voor het geval Uw Raad hierover anders oordeelt, in mijn opvatting dus ten overvloede, nog het volgende. Naar ik meen, zal samenloop tussen een actie gegrond op de artt. 89 e.v. Sv. en één gegrond op art. 1401 BW zich in de praktijk zelden voordoen. De wetgever heeft in de artt. 57 e.v. en 63 e.v. Sv. een uitvoerige regeling neergelegd, met vele waarborgen omkleed en voorzien van rechterlijke toetsing en hoger beroep, waarin wordt aangegeven onder welke voorwaarden een inverzekering- of inbewaringstelling mogelijk en toegelaten is; de "sanctie" op een inbreuk op die regeling is onmiddellijke invrijheidstelling van de betrokkene. Dat neemt niet weg dat, ook al was de vrijheidsbeneming op rechtmatige wijze geschied, en was er dus sprake van een rechtmatige overheidsdaad, het onder omstandigheden billijk kan zijn de betrokkene schadeloos te stellen. Hiertoe dient de regeling van de artt. 89 e.v. Sv. (zie de wet van 26-6-1975, Stb. 341, kamerstukken 12132, Tweede Kamer zitting 1972, nr. 3 MvT p. 3 en 4 en Hand. II p. 3732 1k. en 3733 lk.). Art. 1401 BW komt hierbij niet aan de orde: voor deze bepaling is nu eenmaal onrechtmatigheid vereist, en die is er in de hier bedoelde situatie niet. 4.2 De kans dat er, ondanks alle wettelijke waarborgen, toch bij de inverzekering- of inbewaringstelling een onrechtmatige overheidsdaad is begaan waardoor de betrokkene schade heeft geleden, lijkt dus gering, zoals ook Minister van Agt in antwoord op vragen uit de Kamer heeft volgehouden (zie VV, nr. 5 p. 2 1k. en 3 1k., MvA, 1973-1974 nr. 6 p. 1 rk., 2 1k. en 4 lk., Hand. II p. 3727 rk., 3729 rk., 3732 1k.), zodat samenloop tussen de regeling van art. 89 Sv. en die van art. 1401 BW zelden zal voorkomen. 4.3 Zou zo'n geval zich echter voordoen, dan kan het voor de betrokkene zeker van belang zijn de vrije keuze tussen beide regelingen te hebben. Art. 89 Sv. geeft hem immers geen recht op schadevergoeding, maar kent op billijkheidsgronden een vergoeding toe waarvan de omvang mede afhankelijk kan zijn van de "houding" van de gewezen verdachte (vergelijk de verschillen in de schadeloosstellingen, toegekend aan de verschillende betrokkenen bij de ABP-zaak, NRC 15-12-1988 p. 14). Anderzijds is deze voorziening eenvoudig en snel en dus niet duur, hetgeen van een bodemgeschil met als inzet een onrechtmatige overheidsdaad niet steeds kan worden beweerd. 4.4 Overigens zie ik geen goede reden waarom het bestaan van de ene regeling de toepasselijkheid van de andere zou moeten uitsluiten: men behoeft hier m.i. niet beducht te zijn voor elkaar doorkruisende beslissingen, zoals in het algemeen wel mogelijk is op het grensgebied van administratief en civiel recht (zie HR 25-6-1982 NJ 1983, 194 WHH en de gegevens in mijn conclusie sub 9 voor HR 18-12-1987 nr. 13074 RvdW 1988, 6): het gaat immers om dezelfde schade van dezelfde benadeelde, die maar eenmaal behoeft te worden vergoed. (De minister was op dit punt echter nogal aarzelend, zie Eerste Kamer, 1974-1975 nr. 91b, MvA p. 1/2). De "geldelijke tegemoetkoming", genoemd in het in de schriftelijke toelichting van de Staat op p. 7 aangehaalde arrest Hof Den Haag van 27-6-1985, is geen schadeloosstelling, maar een "goedmaken in geld", een compensatie voor een ten onrechte ondergane straf die niet meer ongedaan kan worden gemaakt. 4.5 In elk geval zal het, naar mijn mening, in strijd zijn met het in art. 5 lid 5 EVRM bepaalde om bij samenloop tussen de artt. 89 e.v. Sv. en art. 1401 BW uitsluitend eerstgenoemde regeling van toepassing te achten, indien dat in de weg zou staan aan toekenning van het in art. 1401 BW neergelegde recht op volledige schadevergoeding. 4.6 Zie voor literatuur over dit onderwerp J.P.M. Borsboom, Schadevergoeding voor voorlopige hechtenis, Kluwers Post Scriptum Reeks 1983 p. 69 e.v., en 84-91, P. van Ratingen, Recht en gevangenschap, Recht en welzijn nr. 15, 1983 nr. 2.1.6, Michael Faure, R.W. 1983-1984 p. 834-846, A. van Oevelen, De overheidsaansprakelijkheid voor het optreden van de rechterlijke macht, Antwerpen, 4 ** III 1987 nrs. 534-538, Th.W. van Veen, Balkema en Noordam, Voorarrest, Facetten van strafrechtspleging nr. 4, 1982 p. 1 17/118, Van Veen (alleen) in DD 6