ECLI:NL:PHR:1990:AD1041

DA Nr.13.792 Zitting 5 januari 1990 Mr.Asser Conclusie inzake: [eiser] tegen: [verweerder] Edelhoogachtbaar College,

1. Inleiding 1.1.In cassatie kunnen de volgende door de kantonrechter in zijn in deze zaak gewezen vonnis vastgestelde feiten tot uitgangspunt dienen. 1.1.
2. Eiser tot cassatie - [eiser] - heeft als bestuurder van een auto, merk Peugeot, type 505 GTD turbo, kenteken [kenteken], op of omstreeks 9 augustus 1985 te ongeveer 13.30 uur gereden over de Julianastraat, gelegen binnen de bebouwde kom van Eperheide, gemeente Wittem. 1.1.
3. Toen en daar op de rijbaan is de auto van [eiser] in botsing gekomen met een voor hem van links komende koe, die deel uitmaakte van een door verweerder in cassatie - [verweerder] - en diens broer geleide kudde en het eigendom van [verweerder] was en welke kudde vanuit de stal over de weg naar een daartegenover liggend weiland werd geleid. 1.1.
4. De auto van [eiser] is door die botsing aan de linkervoorzijde beschadigd. 1.1.
5. De schade bedraagt DM 4.976,69 inclusief BTW. 1.
6. [eiser] heeft in eerste aanleg [verweerder] gedaagd voor de Kantonrechter te Maastricht met een tot f 5000,- beperkte vordering uit hoofde van de hierboven genoemde schade, stellende dat [verweerder] op grond van art.1404 BW daarvoor aansprakelijk was. 1.
7. Na verweer van [verweerder] heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 december 1986 geoordeeld (onder meer) dat art. 1404 in casu "toepassing mist" en heeft hij [eiser] bewijs opgedragen dat [verweerder] "schuld treft terzake van de betrokken botsing". 1.
8. Van dit vonnis is [eiser] in hoger beroep gekomen bij de Rechtbank te Maastricht. De rechtbank oordeelde bij vonnis van 21 april 1988 onder meer met betrekking tot de toepasselijkheid van art.1404 BW in deze zaak in gelijke zin als de kantonrechter en bekrachtigde het vonnis van de kantonrechter. 1.
9. [eiser] is tijdig van het vonnis van de rechtbank in cassatie gekomen met een uit zeven genummerde onderdelen opgebouwd middel. [verweerder] heeft het middel bestreden.
10. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1.Het gaat in cassatie om de vraag of de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [verweerder] niet op grond van art.1404 BW aansprakelijk is voor de schade die het gevolg was van de hiervoor beschreven botsing tussen [eiser]'s auto en de koe van [verweerder]. Meer in het bijzonder richt het middel met de onderdelen 3 en 4 zich tegen het oordeel van de rechtbank dat art.1404 BW in deze niet van toepassing is omdat gesteld noch gebleken is dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond, en in de onderdelen 5 en 6 tegen het oordeel van de rechtbank dat dan ook niet volgehouden kan worden dat de schade is ontstaan door een eigen gedraging van de koe. In het laatste onderdeel wordt tenslotte betoogd - kort gezegd - dat wel sprake was van een eigen gedraging of eigen energie van de koe omdat deze vanuit een stal de rijbaan oplopende, daarbij in botsing is gekomen met [eiser]'s auto. 2.
11. Voor wat betreft de toepassing van art. 1404 BW dient ook na het belangrijke arrest HR 7 maart 1980, NJ 1980,353 (GJS) tot uitgangspunt dat de eigenaar van een dier slechts dan onder dat artikel aansprakelijk is voor schade die dat dier heeft veroorzaakt. In het arrest HR 24 februari 1984, NJ 1984,415 (G) heeft Uw Raad uitdrukkelijk (r.o.3.3) als onjuist verworpen de stelling dat voor toepassing van art. 1404 niet vereist is dat de schade "uit eigen beweging" van het dier is veroorzaakt, resp. dat het voor deze aansprakelijkheid niet noodzakelijk is dat een (zelfstandige) gedraging, activiteit of beweging van het dier aan de orde is. Uw Raad oordeelde daartoe eerder in het arrest (r.o.3.2) - in navolging van art.6:179 (6.3.2.8) en de Toelichting van Meijers op die bepaling - dat de eigenaar van het dier - in de bewoordingen van art. 6:179 NBW - aansprakelijk is voor de door het dier aangerichte schade, dat de grondslag van de aansprakelijkheid uit art.1404 moet worden gezocht in het gevaar dat schuilt in de eigen energie van het dier en het onberekenbare element dat in die energie ligt opgesloten en dat het moet gaan om een gedraging van het dier die kan worden aangemerkt als een verwezenlijking van het gevaar waarop art.1404 BW betrekking heeft. 2.
12. Ik meen dat Uw Raad daarmee heeft gekozen voor de opvatting die men in het merendeel van de lagere rechtspraak en van de literatuur vindt, nl. dat voor aansprakelijkheid uit art. 1404 BW vereist is dat de schade is veroorzaakt door een zelfstandige gedraging van het dier en niet wanneer het dier "als instrument handelt van de persoon die hem berijdt of leidt", om in de woorden van de Toelichting van Meijers op art.6.3.2.8 NBW te spreken. Dit laatste slaat op de schade toebrengende gedraging van het dier, want ook als een dier wordt bereden of geleid kan het - en dat is, dunkt me, nu juist aan dieren eigen - gedrag vertonen waarop degeen die hem berijdt of leidt geen invloed heeft. In zo'n geval, waarin deze persoon, om met Schut te spreken, het dier niet meer geheel in zijn macht heeft, is volgens de meeste schrijvers aansprakelijkheid op grond van art.1404 BW eveneens gegeven. 2.
13. Art.1404 BW abstraheert aldus, gelijk art.6:179 (6.3.2.8) NBW doet, van het feit dat de bezitter de gedragingen van het dier niet in zijn macht heeft - of dat nu is voor langere tijd, zoals bij een dolend schaap (waarover hierna nog wat meer), of voor een kort moment, zoals bij een onbeheerste beweging van het onder directe controle staande dier. De bezitter kan zich dus niet van aansprakelijkheid bevrijden door te stellen en te bewijzen dat hij de schadetoebrengende gedraging van het dier niet in zijn macht had. Hij kan dat overigens wel door te stellen en te bewijzen dat hij niet aansprakelijk zou zijn volgens de hoofdregel van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad indien hij die gedraging wel in zijn macht had gehad. 2.
14. Het door Meijers in zijn Toelichting op art.6.3.2.8 NBW en in het arrest van 1984 genoemde element van "onberekenbaarheid" heeft naar mijn mening niets te maken met de vraag of de schade toebrengende gedraging al of niet van het dier was te verwachten, of het ging om een gedraging "contra naturam" (Overeem) of iets dergelijks. Daarom onderschrijf ik enerzijds wel wat Nieuwenhuis in zijn noot onder het arrest in Ars Aequi schrijft, waar hij de hoop uitspreekt "dat de rechtspraak de onberekenbaarheid waarover de Hoge Raad het heeft, niet gaat hanteren als een vereiste voor aansprakelijkheid", maar niet wat hij daarop laat volgen, nl .: "Hiervoor is echter wel nodig dat enige afstand wordt genomen van de Toelichting-Meijers die in dit verband wel spreekt van 'een vereiste'". 2.
15. Naar mijn indruk gaat het in de bedoelde passage in de Toelichting van Meijers niet om een vereiste dat de gedraging van het dier in absolute zin onberekenbaar was, wil van aansprakelijkheid voor de daardoor aangerichte schade op grond van art.6:179 BW sprake kunnen zijn, maar om een gedraging die onberekenbaar is in betrekkelijke zin, nl. gerelateerd aan de menselijke machtsuitoefening over het dier, dus een gedraging die buiten de menselijke invloed op het dier valt. Het dier handelt als het ware autonoom, overeenkomstig eigen wetmatigheden, of die nu van het dier redelijkerwijs te verwachten waren of niet. Daarom valt de schade als gevolg van het verdoolde schaap dat zich vol overgave te goed doet aan de moestuin van een ander - het aardige voorbeeld is van Nieuwenhuis - evenzeer onder de aansprakelijkheidsregel van art.1404 BW als de schade, veroorzaakt door de doorgaans zeer allemansvriendelijke hond die, getroffen door een acute "verstandsverbijstering", een ander bijt of het paard dat, losgebroken uit de wei, staat te suffen op een weg en daardoor een autoongeluk veroorzaakt. Met dit laatste, weinig "energieke", voorbeeld wil ik -enigszins responderend op van Schellen - aangeven dat de gevaarlijke gedraging niet altijd gepaard behoeft te gaan met een waarneembare uiting van energie, maar daarvan ook het gevolg kan zijn. Voldoende is, naar het mij voorkomt, dat de "eigen energie" het dier in een positie heeft gebracht die het gevaar heeft geschapen dat zich heeft verwezenlijkt. 2.7.Uw Raad zal mij ten goede willen houden dat ik me over de in de literatuur hier en daar besproken, interessante vraag hoe art. 1404 BW zich verhoudt tot art.31 WVW en met name over de mogelijke "reflexwerking" van laatstgenoemd artikel, hier niet zal uitlaten, want die is in cassatie niet aan de orde. 2.
16. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. De rechtbank heeft als criterium aangelegd dat, wil de koe de schade hebben "veroorzaakt" in genoemde zin, er sprake moet zijn geweest van een eigen gedraging van de koe waardoor de schade is ontstaan. Daartoe heeft de rechtbank als nader criterium gehanteerd of sprake was van een onverwachte of onberekenbare gedraging. Daarmee heeft de rechtbank naar mijn mening tot uitdrukking gebracht dat wil van een eigen gedraging van een dier in bovengenoemde zin kunnen worden gesproken, het dier als gevolg van het onberekenbare element in zijn eigen energie zich met zijn gedraging onttrekt - hoe tijdelijk ook - aan de controle waaronder het staat, in casu de leiding die [verweerder] en zijn broer aan de kudde bij het oversteken van de weg gaven. 2.
17. Na wat ik hierboven heb betoogd zal het duidelijk zijn dat naar mijn mening de rechtbank is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting en dat falen de middelonderdelen 3 tot en met 6 (de eerdere onderdelen bevatten geen klachten), die getuigen van een andere, m.i. onjuiste, rechtsopvatting, welke er nl. op neer komt dat voor de aansprakelijkheid uit art. 1404 BW reeds voldoende is wat de Toelichting van Meijers op art. 6.3.2.8 NBW noemt "het causaal verband tussen het dier en de schade", wat evenwel, zoals Meijers daar ook uitdrukkelijk stelt met betrekking tot de aansprakelijkheid voor schade door diergedrag, volgens "de heersende opvatting hier te lande en elders" nu juist niet voldoende is. 2.10.Anders dan mr Lely op p.10 e.v. van zijn schriftelijke toelichting betoogt - waarbij hij zich grotendeels baseert op de Franse doctrine rond art. 1384 en 1385 Cc (corresponderend met art.1403 lid 1 en 1404 BW) en welk betoog inhoudt dat de risicoaansprakelijkheid van art. 1404 BW meebrengt, dat het aan de aangesproken eigenaar van het dier is om te stellen en te bewijzen dat de schade niet is veroorzaakt door de "eigen energie" van het dier, maar dat het dier "volstrekt passief is gebleven" - rust, naar de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, op degene die zich op art. 1404 BW beroept, in casu [eiser], stelplicht en bewijslast terzake van het voor de toepasselijkheid van die bepaling vereiste element dat de schade door het dier is veroorzaakt in eerder genoemde zin, dus door een eigen gedraging van het dier. 2.11.De rechtbank heeft, als ik goed zie, geoordeeld dat [eiser] aan die stelplicht niet heeft voldaan, waartoe zij in het algemeen overwoog dat gesteld noch gebleken was dat de bewuste koe een onverwachte of onberekenbare gedraging heeft vertoond en voorts in het bijzonder [eiser]'s stelling bij memorie van grieven dat de koe "uit de rij gedanst is", als onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen, tegen welke feitelijke oordelen het cassatiemiddel overigens niet opkomt. Er bleef dus, wat de feitelijke toedracht betreft, slechts over dat de koe als deel van de mede door [verweerder] geleide kudde de weg overstak en toen in botsing is gekomen met de auto van [eiser]. 2.12.Dat oversteken van de weg geschiedde zonder twijfel dankzij de eigen energie van de koe - zij werd niet over de weg gedragen - maar die energie werd op dat moment door [verweerder] en zijn broer, die de kudde koeien waarvan de koe deel uitmaakte leidden, als het ware in toom gehouden en, naar wat blijkt uit wat de rechtbank heeft overwogen, is niet komen vast te staan dat de koe iets anders heeft gedaan dan zich gedragen overeenkomstig waartoe zij door [verweerder] en zijn broer werd geleid . 2.13.Aldus verstaan geeft het vonnis van de rechtbank met het bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Als een koe die deel uitmaakt van een onder leiding van iemand staande kudde, niets anders doet dan overeenkomstig de wil van degeen die de kudde leidt, lopen, dan kan niet worden gesproken van eigen gedragingen waarop art. 1404 BW betrekking heeft. Komt de koe bij dat lopen in botsing met een auto, is art. 1404 BW dan ook niet van toepassing. 2.
18. Voor het overige is het oordeel van de rechtbank feitelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarom faalt ook middelonderdeel 7 dat, naar ik meen, een subsidiaire uitwerking van de klacht in onderdeel 5 vormt. 2.15.Nu het middel naar mijn oordeel niet kan slagen bereik ik de volgende conclusie.
19. CONCLUSIE Deze strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Zie naar aanleiding van dit arrest o.m. de noten eronder van Scholten in de NJ en van Van der Grinten in AA 1980, p.575; Van Wassenaer, De jonge stier, schoolvoorbeeld van anticiperende interpretatie, in: WPNR 5539-5540