ECLI:NL:PHR:1992:14

nr. 14832zitting 16 oktober 1992 Mr. Hartkamp Conclusie inzake Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V. tegen Mr. H. Emmerig q.q. Edelhoogachtbaar College, De inzet van het geding 1) Probouw Valkenswaard B.V. had in september 1988 een schuld van f 85.391,59 (vermeerderd met rente) aan de eiseres tot cassatie Gebr. Kin Installatiebedrijven B.V., die zij niet kon voldoen. Daarop is de schuld in dier voege gekweten dat Probouw onroerend goed aan Kin heeft overgedragen voor een (reële) prijs van f 133.980,-, waarop Kin na verrekening van haar vordering op Probouw het restant in handen van de behandelende notaris heeft gestort. Kort daarna is Probouw failliet verklaard. Haar curator, Mr. Emmerig (verweerder in cassatie), heeft zich op art. 42 F. beroepen en het onroerend goed ten behoeve van de boedel teruggevorderd. Het hof heeft de vordering toegewezen. Bespreking van het cassatiemiddel 2) Onderdeel 1 van het (tijdig voorgestelde) cassatiemiddel richt zich tegen de door het hof bevestigde beslissing van de rechtbank dat de gewraakte transactie een onverplichte rechtshandeling was in de zin van art. 42 F. op grond dat Probouw een geldsom verschuldigd was en dus niet verplicht was tot levering van onroerend goed. Het onderdeel voert daartoe aan dat de levering van het onroerend goed een inbetalinggeving opleverde in de zin van art. 1425 (oud) B.W., d.w.z. strekte tot het delgen van een opeisbare schuld (en wel de oorspronkelijke schuld, niet een door novatie daarvoor in de plaats gestelde schuld) en dus niet onverplicht heeft plaats gevonden. 3) Primair meen ik dat het onderdeel feitelijke grondslag mist omdat de rechtbank de transactie tussen partijen niet als een inbetalinggeving, maar als een koop met verrekening van (een gedeelte van) de koopprijs heeft aangemerkt en het hof geen reden had om daarover anders te oordelen, nu daartegen niet in de memorie van grieven was opgekomen. Daarin werd immers wel betoogd dat het om een transactie ging die gericht was op betaling van de schuld van Probouw (hetgeen het hof, mede blijkens r.o. 4.5 in fine, niet heeft miskend), maar niet specifiek dat het ging om een inbetalinggeving in plaats van de transactie zoals door de rechtbank gekwalificeerd. 4) Subsidiair meen ik dat het niet van belang is of het gaat om een inbetalinggeving of om het (met inbetalinggeving verwante) geval van verkoop met verrekening. Juist is de stelling van het middel dat inbetalinggeving in beginsel geen novatie oplevert (evenmin trouwens als de voormelde verkoop met verrekening). Vergelijk Asser-Hartkamp I, nrs. 224 en 625 met verdere gegevens. Maar de conclusie die het onderdeel daaraan verbindt deel ik niet: dat een opeisbare schuld wordt gekweten doet er niet aan af dat dit geschiedt door middel van een rechtshandeling waartoe de schuldenaar niet verplicht was, zodat in zoverre voldaan is aan de voor het instellen van de Pauliana gestelde vereisten. Dit is communis opinio in rechtspraak en literatuur ten onzent en elders; men zie Ankum, De Pauliana buiten faillissement