ECLI:NL:PHR:1993:61

Rolnummer 15.309 Zitting 3 december 1993 Mr. Vranken Conclusie inzake [eiser] tegen Uitgeverij Spaarnestad B.V. Edelhoogachtbaar College, Inzet van het geschil in cassatie

1. De zaak betreft de publikatie in het weekblad Panorama van een tweetal foto's van de man die wegens moord op [naam] strafrechtelijk is veroordeeld. Ik duid hem aan als E.
2. De zaak is principieel opgezet. Aan de orde is de omstreden verhouding van het recht in art. 21 Auteurswet (Aw) op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de geportretteerde tegenover de vrijheid van meningsuiting van een persorgaan. Feiten en procesverloop
3. De door de rechtbank in r.o. 2 sub a t/m d van haar vonnis als vaststaand vermelde feiten zijn ook door het hof tot uitgangspunt genomen. Ik citeer (met afkorting van de naam van de betrokkene tot E.): "a. Spaarnestad is uitgeefster van het weekblad Panorama. In de nummers 7 en 11 van de jaargang 1989 van dit blad zijn fotografische afbeeldingen van E. gepubliceerd, zijnde portretten in de zin van de Auteurswet. Voor deze publicaties heeft E. geen toestemming gegeven. b. De in Panorama 1989 nummer 7 gepubliceerde foto illustreerde een artikel over de zes beruchtste moordenaars van na de tweede wereldoorlog. In Panorama 1989 nummer 11 was een andere foto van E. gepubliceerd ter gelegenheid van het feit dat de fotograaf die deze foto had gemaakt daarmee de Zilveren Camera had gewonnen. c. Laatstgenoemde foto is op 10 januari 1989 door het NOS-journaal op televisie vertoond. Bij schrijven van 24 januari 1989 heeft mr Sanders namens E. tegen deze vertoning geprotesteerd. Tevens is deze foto opgenomen in het jaarboek "Het aanzien van 1988" van uitgeverij Het Spectrum. Bij schrijven van 24 januari 1989 heeft mr Sanders namens E. reeds bij voorbaat bezwaar gemaakt tegen eventuele publicaties van portretten van E. in het jaarboek. d. Ten tijde van de publicatie van de eerste foto in Panorama was E. wegens moord op [naam] door het Gerechtshof te Amsterdam onherroepelijk veroordeeld tot een gevangenisstraf van twintig jaar en TBS. "
4. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de publicaties van de foto's jegens E. onrechtmatig waren en Spaarnestad deswege veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het gevorderde verbod om foto's van E. andermaal te publiceren heeft zij afgewezen.
5. Spaarnestad heeft in appel 14 grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. Voorzover relevant in cassatie bestrijden met name de grieven IV en V het oordeel van de rechtbank dat indien is vastgesteld dat de geportretteerde een redelijk belang heeft dat zich tegen publicatie verzet, de publicatie onrechtmatig is, zonder dat zijn belangen nog dienen te worden afgewogen tegen andere - wellicht ook redelijke - belangen, zoals bijvoorbeeld het belang van de vrije nieuwsgaring. Art. 21 Aw zou voor een dergelijke belangenafweging geen ruimte bieden, aldus de rechtbank.
6. Het hof gaat als volgt te werk. In r.o. 4.3 neemt het tot uitgangspunt dat Spaarnestad recht heeft op vrijheid van meningsuiting, zij het dat bij de uitoefening hiervan rekening moet worden gehouden met de rechten en vrijheden van anderen, zoals het recht van herkenbaar afgebeelde personen op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer. Vervolgens overweegt het hof in r.o. 4.4 dat door de publicatie van de foto's E.'s belangen onmiskenbaar worden geschaad, maar dat dit nog niet (zonder meer) betekent dat E. ook een redelijk belang heeft als bedoeld in art. 21 Aw. Immers, aldus het hof, of zodanig redelijk belang aanwezig is, hangt mede af van de belangen van Spaarnestad bij de uitoefening van haar recht op vrijheid van meningsuiting, waaronder begrepen het verschaffen van nieuws en informatie. Mitsdien dienen in de oordeelsvorming over de al of niet onrechtmatigheid van de publicaties alle betrokken belangen te worden afgewogen. Welke dit zijn en hoe zwaar ze in aanmerking worden genomen, is te vinden in r.o. 4.5 - 4.
7. Na afweging oordeelt het hof dat in de gegeven omstandigheden de publicaties van de gewraakte foto's geen onrechtmatige inbreuk hebben gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van E.
8. Het is deze beslissing en vooral de door het hof gevolgde benaderingswijze die E. in cassatie ten principale aanvecht. Het cassatiemiddel bestaat uit 5 onderdelen. Spaarnestad heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben over en weer tot verwerping geconcludeerd. De zaak is mondeling bepleit. Bespreking van het cassatiemiddel Onderdeel 3.1 en 3.2
9. In de onderdelen 3.1 en 3.2 betoogt E. dat het hof van een onjuist uitgangspunt is uitgegaan en mitsdien een onjuiste beoordelingsmaatstaf heeft aangelegd. In mijn woorden weergegeven houden de onderdelen in dat aan het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privacy), met name voorzover tot uitdrukking komend in de bevoegdheid van art. 21 Aw om zich tegen publicatie te verzetten, prioriteit toekomt boven de vrijheid van meningsuiting. Indien publicatie van een foto inbreuk maakt op de privacy - en dat is in casu zo, aldus E. in onderdeel 3.3 -, levert dit reeds een redelijk belang op als bedoeld in art. 21 Aw. Zonder nadere belangenafweging is dan sprake van een onrechtmatige daad, behalve wanneer een rechtvaardigingsgrond aanwezig is. Het enkele recht op vrij- heid van meningsuiting vormt echter niet een zodanige rechtvaardigingsgrond.
10. E. heeft bij de formulering van de onderdelen 3.1 en 3.2 duidelijk en soms letterlijk aansluiting gezocht bij een viertal betrekkelijk recente arresten van de Hoge Raad (zie ook de pleitnota in cassatie onder 4). Achtereenvolgens zijn dit HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 (Edamse Bijstandsmoeder), HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (Naturiste), HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 (kinderen Prinses Irene) en HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000 (Vondelparkfoto) met vervolg in Hof Amsterdam, 27 april 1989, NJ 1990,
11. Ik teken hierbij aan dat alleen in de tweede en de in vierde zaak art. 21 Aw aan de orde was.
12. De arresten worden verschillend geïnterpreteerd. Zij hebben geen einde gemaakt aan de omstreden vraag naar de betekenis van art.
13. Tegenover elkaar staan nog steeds twee interpretaties. Onrechtmatige Daad (Martens), VI, nr. 23 ad 10 omschrijft deze als volgt: "Is het zo dat openbaarmaking, als zich daartegen een belang van de geportretteerde verzet dat niet onredelijk is, zonder meer dan wel in beginsel (behoudens rechtvaardigingsgronden) onrechtmatig is? Of is het zo dat eerst van onrechtmatigheid sprake is indien het belang van de geportretteerde dat zich tegen openbaarmaking verzet, zwaarder weegt dan de belangen van anderen bij openbaarmaking?" In soortgelijke zin Spoor-Verkade, Auteursrecht, 1993, nr. 191: "Twee lezingen zijn mogelijk. De eerste is dat de aanwezigheid van "een" (enig) redelijk (niet-onredelijk) belang aan de zijde van de geportretteerde of zijn nabestaanden zonder meer de publikatie ongeoorloofd zou doen zijn; een nadere belangenafweging zou dan niet meer aan de orde zijn. De andere is dat (steeds) de "redelijkheid" van het belang waarop in het gegeven geval een beroep wordt gedaan, moet worden afgewogen tegen de redelijkheid en zwaarwegendheid van andere waarden en belangen."(hun curs.)
14. Zowel Martens als Spoor-Verkade wijzen (met bronvermeldingen) op de verdeeldheid in de literatuur. Spoor-Verkade kiezen voor de tweede lezing, evenals, meen ik, E. Polak, Kop erop of kop eraf? Persfoto's en portretrecht, in: Recht in de kijker (Jonge Balie Congres-bundel), 1990, p. 101/
15. Het is duidelijk dat in de onderhavige zaak het hof dat ook gedaan heeft. Het cassatiemiddel onder 3.1 en 3.2 daarentegen zit op de eerste lijn. Het vindt steun bij o.m. Schuijt, Gerbrandy en recent, zij het niet zonder kritiek, bij Verheij, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder van het recht op privacy, diss. 1992, p. 321 jo 300/
17. De onderhavige zaak leent zich er bij uitstek toe om in dit dispuut positie te kiezen. Zo de onderdelen 3.1 en 3.2 er al niet toe dwingen dat de Hoge Raad zich uitspreekt, is het wel zeer gewenst dat hij dit doet. Welnu, vooropstellende als geldend recht - hetgeen in deze cassatie ook niet is betwist - a. dat art. 21 Aw ook betrekking heeft op situaties als de onderhavige waarin het niet de auteursgerechtigde, maar een derde is die tot publicatie overgaat. A fortiori zelfs, zoals de Hoge Raad (strafkamer) overwoog in een arrest van 22 november 1966, NJ 1967,
18. Zie voor meer gegevens conclusie A-G Franx voor HR 19 januari 1979, NJ 1979, 383 ('t Schaep met de Vijf Poten), p. 1222, r.k., alsook Spoor-Verkade, Auteursrecht, 1993, nr. 186; b. dat art. 21 Aw de geportretteerde ook beschermt tegen een inbreuk op diens persoonlijke levenssfeer (Naturiste, r.o. 3.2); c. dat het recht op bescherming van iemands persoonlijke levenssfeer naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald (Edamse Bijstandsmoeder, r.o. 4.4 en Vondelparkfoto, r.o. 3.3), meen ik dat tussen het in art. 21 Aw beschermde recht op privacy en de vrijheid van meningsuiting van een persorgaan niet in abstracto een rangorde bestaat als E. in deze cassatie verdedigt.
19. Een eerste argument voor dit standpunt put ik uit de discussie over de botsing van grondrechten. Hiervan is sprake wanneer de uitoefening van een grondrecht door de één noodzakelijk inbreuk maakt op een grondrecht van een ander, bijvoorbeeld de vrijheid van meningsuiting tegenover het recht op bescherming van de privacy of, minder klassiek, maar zeer actueel, gelijkheid (non-discriminatie) tegenover godsdienstvrijheid of de vrijheid van onderwijs. Er is veel literatuur over. Kortheidshalve volsta ik met verwijzingen naar Van der Hoeven, Botsing van grondrechten, Mededeling KNAW, dl. 46, nr 7, 1983; Koekkoek, De onderlinge verhouding van grondrechten, preadvies Calvinistische Juristen Vereniging, 1985, met een vervolg in TvO 1986, p. 283/291; Burkens, Algemene leerstukken van grondrechten naar Nederlands constitutioneel recht, 1989, p. 139/165 en Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, 1992, p. 16/19, telkens met veel verdere gegevens.
20. Het algemene beeld dat uit deze literatuur oprijst is dat het niet mogelijk is over de problematiek van botsende grondrechten algemeen geldende uitspraken te doen. Ook de Grondwetgever heeft er zich bij de herziening van de Grondwet in 1983 niet aan gewaagd. Wel waren en zijn in de literatuur pogingen ondernomen om tot een hiërarchie van grondrechten te komen, maar deze kunnen als mislukt worden beschouwd. Op dezelfde manier, zo voeg ik er aan toe, als het nooit gelukt is en ook nooit zal lukken om in abstracto een hiërarchie van regels vast te stellen omtrent de interpretatie van wetten.
21. Waar het dan op aankomt is een belangenafweging, meer in het bijzonder een afweging van de belangen die in concreto door de grondrechten worden beschermd. Aldus Burkens, 1989, p. 148/155 en 157/159 die spreekt over een op het commune (privaat)recht georiënterde benaderingswijze (p. 149 en 159). Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 16/17 roepen rechter en wetgever op een voorzichtige en genuanceerde koers te varen en waarschuwen voor het gevaar dat wanneer sommige grondrechten van meer waarde worden geacht dan andere, de bescherming van de laatste worden uitgehold. In dezelfde zin en naar aanleiding van hetzelfde grondrecht (de non-discriminatie van art. 1 Gw) Burkens, 1989, p. 151/
23. Nog sterker - en dat is mijn tweede argument - wordt belangenafweging als benaderingswijze benadrukt in situaties als de onderhavige, waarin de botsing van grondrechten zich niet voordoet in de relatie overheid en burgers, maar tussen burgers onderling. Over deze zgn. horizontale werking van grondrechten is bij de totstandkoming van de Grondwet van 1983 vrij uitvoerig gediscussieerd, principieel en praktisch. Zie voor een weergave Verheij, 1992, p. 34/42 jo p. 420/1; Akker- mans/Koekkoek, 1992, p. 19/28 en Burkens, 1989, p. 166/
25. Tegenwoordig gaat de discussie niet zozeer meer over het òf (de geoorloofdheid) - al blijft het een probleem, alleen al omdat met name de beperkingsclausules van de grondrechten nu eenmaal niet zijn toegesneden op horizontale verhoudingen: zie o.m Burkens, 1989, p. 179/184; Akkermans/Koekkoek, 1992, p. 24/25, alsook Verheij, 1992, p. 135/155 en Van Dijk-Van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, 1990, p. 16/22 -, maar over het hòe (de wijze waarop) . Onderscheiden wordt tussen de directe en de indirecte werking, dit wil zeggen tussen een werking zonder transformatie via privaatrechtelijke normen en een werking als waardenoriëntatie waaraan in de privaatrechtelijke rechtsvinding grote betekenis toekomt, omdat het gaat om een grondwettelijk beschermd rechtsgoed (Burkens, 1989, p. 176; Verheij, 1992, p. 141/146).
26. Dit theoretische model strookt echter niet helemaal met de jurisprudentiële werkelijkheid, reden waarom Verheij, 1992, p. 422 jo 426/432 en p. 180/188 nog een derde manier onderscheidt: de rechter spreekt zich over (de waarde van) het grondrecht niet uit, maar doet er wel stilzwijgend recht aan. De analyses van de rechtspraak door o.m. Koekkoek, De betekenis van grondrechten voor het privaatrecht, WPNR 5742-5744