ECLI:NL:PHR:1994:12

Nr. 15305zitting 25 maart 1994 Mr. Hartkamp Conclusie inzake [eiser] tegen 1) De gemeente Vlaardingen 2) De Algemene Stichting voor huisvesting en verzorging van bejaarden (A.S.H.V.B.) Edelhoogachtbaar college, Feiten en procesverloop 1) In 1988 heeft verweerster in cassatie sub 1), verder te noemen de gemeente , aan eiser tot cassatie, [eiser] , opdracht gegeven een kunstwerk te maken. De overeenkomst tussen de gemeente en [eiser] hield onder meer in dat laatstgenoemde een "ruimtelijk object" diende te vervaardigen en dat tot deze opdracht behoorde het maken van een ontwerp, het uitvoeren van het kunstwerk en het houden van toezicht op de plaatsing. Voorts gaf de overeenkomst aan de gemeente een ongeclausuleerde bevoegdheid een ontwerp niet goed te keuren en bevatte de overeenkomst geen bepaling die de gemeente verplichtte tot het meewerken aan uitvoering of plaatsing. Het door [eiser] te ontvangen honorarium bedroeg ƒ 130.000,--. Het ter uitvoering van deze overeenkomst door [eiser] gemaakte ontwerp is door de gemeente in maart 1989 goedgekeurd. Dat ontwerp bestaat uit de voorgenomen plaatsing van de eerste 23 letters van het alphabet op de gevel van de bibliotheek aan het [a-straat] te Vlaardingen , voorts de letters "PTT" op de gevel van het postkantoor aan het [a-straat] , alsmede de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" op het nabijgelegen flatgebouw (een seniorenflat) aan de [b-straat 1] , alles in neonletters. Het flatgebouw behoort in eigendom toe aan de gemeente . De eerste 23 letters van het alphabet zijn in het voorjaar van 1989 op de gevel van de bibliotheek aangebracht. Bij brief van 5 juni 1989 schreef de gemeente onder andere het volgende aan [eiser] : "Wij gaan er van uit dat u, zoals toegezegd, alles in het werk zult stellen om de plaatsing van de kunsttoepassing op uiterlijk 22 juni a.s. voor elkaar te krijgen" Voor de plaatsing van de neonletter-installatie met de tekst ”DE NEGENDE VAN DMA" op het dak van het flatgebouw was een bouwvergunning nodig, welke in augustus 1989 is aangevraagd en door B&W van Vlaardingen op 10 april 1990 is verleend. Op 11 april 1990 heeft de gemeenteraad van Vlaardingen een motie aangenomen waarin het college van B&W werd uitgenodigd plaatsing van het werk te voorkomen. Bij brief van 9 mei 1990 schreef de gemeente aan de bewoners van het flatgebouw, naar aanleiding van door laatstgenoemden in het kader van de verlening van de bouwvergunning geuite bezwaren tegen "DE NEGENDE VAN OMA", onder andere het volgende: "Wij willen u erop attenderen dat het woordje "Oma" een onderdeel is van een kunstwerk. Dit heeft als consequentie dat het niet als een op zichzelf staand gegeven beoordeeld mag worden. Ook de letters die op de tegenovergelegen bibliotheek bevestigd zijn en de nog te plaatsen P.T.T. letters behoren namelijk tot het kunstwerk. U kunt dan ook heel moeilijk staande houden dat er van het kunstwerk als geheel een denigrerende werking uitgaat. Het kunstwerk is juist bedoeld om de binnenstad te verlevendigen." Tegen de verlening van de bouwvergunning hebben diverse belanghebbenden, waaronder verweerster in cassatie sub 2 (verder: de stichting) en de bewoners van het flatgebouw, bezwaarschriften ingediend, die vooral gericht waren tegen het door die bewoners als denigrerend ervaren woord "OMA" in de te plaatsen tekst "DE NEGENDE VAN OMA". Bij besluit van 8 januari 1991 hebben B&W de bezwaren ongegrond verklaard. Tegen dit besluit hebben de bewoners beroep in gesteld bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State. Een schorsingsverzoek is door de Voorzitter van de Afdeling Rechtspraak afgewezen op 15 januari 1991.De gemeente heeft medewerking aan plaatsing van de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" geweigerd door [eiser] c.s. geen toegang te geven tot het dak van het flatgebouw. Wel heeft de gemeente het overeengekomen bedrag van ƒ 130.000 voldaan. Verschillende pogingen om in onderling overleg tot een oplossing te komen zijn mislukt; [eiser] heeft uitdrukkelijk laten weten niet bereid te zijn zijn ontwerp of een onderdeel daarvan te wijzigen, bijv. door een ander woord te gebruiken dan "OMA". 2) [eiser] heeft de gemeente en de stichting in rechte betrokken en gevorderd dat zij op straffe van een dwangsom worden veroordeeld tot het gehengen en gedogen van oprichting van de neonletterinstallatie met de tekst "DE NEGENDE VAN OMA" op het perceel [b-straat 1] . De rechtbank heeft deze vordering toegewezen. De rechtbank heeft overwogen dat het de gemeente , nadat zij het ontwerp had goedgekeurd, bij brief van 5 juni 1989 nog eens had bevestigd dat tot plaatsing van het werk zou worden overgegaan en - nog na de motie van 11 april 1990 - bij brief van 9 mei 1990 in een brief aan alle flatbewoners hun bezwaren ongegrond had verklaard, terwijl voorts het eerste deel van het ontwerp reeds was uitgevoerd, jegens [eiser] niet meer vrijstond om alsnog af te zien van (verdere) plaatsing. Afweging van belangen kan niet pas gaan plaatsvinden in een fase waarin, na een duidelijke mededeling als die van de gemeente aan [eiser] van 5 juni 1989, de uitvoering reeds ter hand is genomen en al ten dele is voltooid, aldus de rechtbank, maar meet geacht Worden aan een dergelijke beslissing vooraf te gaan. 3) Op het door de gemeente en de stichting ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [eiser] alsnog afgewezen. Het hof heeft - in cassatie niet bestreden - tot uitgangspunt genomen dat de gemeente bij het nemen van een besluit tot goedkeuring of afkeuring van een door [eiser] gemaakt ontwerp de belangen van de bewoners bij afkeuring van het ontwerp mocht afwegen tegen de belangen van [eiser] bij goedkeuring en dat de gemeente in redelijkheid had kunnen besluiten tot afkeuring van het ontwerp indien de belangen van de bewoners te harer kennis waren gekomen voordat zij tot besluitvorming overging. Voorts heeft het hof onbestreden tot uitgangspunt genomen dat de na het goedkeuringsbesluit geuite bezwaren achteraf voor de hand liggend lijken, maar dat zij voor [eiser] en de gemeente als een verrassing kwamen. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de vraag moet worden beantwoord of de gemeente na goedkeuring van het ontwerp, nadat bovendien andere delen van het ontwerp waren uitgevoerd en geplaatst en nadat de gemeente aanvankelijk het standpunt had ingenomen dat de bezwaren van de bewoners niet in de weg stonden aan plaatsing ook van de tekst "DE NEGENDE VAN OMA", haar standpunt mocht wijzigen en alsnog mocht besluiten geen medewerking aan de plaatsing te verlenen, na serieuze afweging van de evidente belangen van [eiser] bij plaatsing en diens ongetwijfeld op grond van de houding van de gemeente bestaande vertrouwen dat het werk volledig zou worden geplaatst. Het hof heeft die vraag bevestigend beantwoord. Volgens het hof bracht de overeenkomst tussen [eiser] en de gemeente wel mee dat de gemeente na goedkeuring van het ontwerp in beginsel was gehouden aan plaatsing mee te werken, maar gold die verplichting, ook onder de omstandigheden van het onderhavige geval, niet bij nadien gebleken bezwaren als waarvan te dezen sprake is. Het hof heeft hierbij gewezen op de omstandigheden a) dat het hier niet gaat om een kwestie van "mooi" of "lelijk", b) dat het hier niet gaat om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben noch om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of niet kennisnemen, maar om plaatsing van een (de flatbewoners stigmatiserende) tekst die tot blijvende aanwezigheid van die tekst leidt zodat de flatbewoners en anderen ongewild (voortdurend) met die tekst worden geconfronteerd en c) dat zwaarwegende belangen van de flatbewoners in het spel zijn. 4) Tegen dit arrest heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De gemeente en de stichting (verder aan te duiden als de gemeente ) hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk doen toelichten en geconcludeerd voor re- en dupliek. Bespreking van het cassatiemiddel 5) Het middel is als volgt opgebouwd. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 strekt ten betoge dat het hof een of meer van de in het onderdeel onder a t/m e genoemde rechtsregels heeft miskend. De rechtsregels staan in een volgorde van primair subsidiair, meer subsidiair, etc. en luiden alle dat een overheidslichaam verplicht is om mee te werken aan de uitvoering van een ontwerp dat een kunstenaar op grond van een aan hem verstrekte opdracht heeft gemaakt, waarbij het onderdeel zich steeds meer toespitst op de omstandigheden van het onderhavige geval. Onderdeel 3 tenslotte bevat motiveringsklachten voor het geval het hof, uitgaande van de gelding van een der in onderdeel 2 vermelde rechtsregels, daarvan zou zijn afgeweken. 6) De zaak moet worden gezien tegen de achtergrond van met name de volgende rechtspraak. In de zaak leidend tot HR 22 juni 1973, NJ 1974, 61 (Patrimonium/Reijers) had het hof feitelijk en dus in cassatie onaantastbaar de opdracht tot het maken van een beeld dat bestemd was voor de gevel van een school, zo uitgelegd dat het beeld daar en niet ergens anders moest worden aangebracht. De weigering om dat te doen leverde wanprestatie op. Door HR 1 juli 1985, NJ 1986, 692 m.nt. C.J.H.B. (Frenkel/KRO), betreffende de overeenkomst tot het maken en uitzenden van een TV-documentaire, werd 's hofs arrest, oordelend dat de KRO niet verplicht was de film uit te zenden, vernietigd op grond van een motiveringsgebrek: uitgaande van de door de Hoge Raad vastgestelde aard van de overeenkomst (strekkende tot het daadwerkelijk uitzenden van de film, terwijl de door de zendgemachtigde voorbehouden vrijheid geen vrijbrief geeft voor het negeren van de gerechtvaardigde belangen van de maker), besliste Uw Raad dat het hof een door de KRO gedane toezegging tot uitzending had moeten uitleggen tegen de achtergrond van de aard van de overeenkomst. Ten vervolge op deze uitspraak besliste het Hof Den Haag (4 juni 1986, Informatierecht/AMI 1986, p. 139) dat de KRO verplicht was tot uitzending: zij was gebonden aan de toezegging en kon zich niet beroepen op zwaarder wegende belangen die zich tegen uitzending zouden verzetten. Het hof nam hier derhalve ondanks de toezegging niet een "absolute" verplichting tot uitzending aan. Ook in andere uitspraken is aangenomen dat de zwaarwegende belangen van kunstenaars bij het uitvoeren c.q. plaatsen van hun in opdracht vervaardigd werk, onder omstandigheden moeten wijken na een belangenafweging. Zie bijv. Rb. Arnhem 13 juli 1989, Informatierecht/AMI 1989, p. 33 (wandtapijt in crematorium) en Hof Den Bosch 17 dec. 1990, NJ 1991, 444 (plaatsing kunstwerk op Grote Markt te Haarlem).De literatuur lijkt, na enige discussie over het arrest van 1985, met deze benadering in te stemmen. Zie de noot van Brunner onder het arrest van 1985, Cohen Jehoram, AA 1986, p. 125 e.v., Gerbrandy, Kort commentaar op de Auteurswet 1912