ECLI:NL:PHR:1994:54

Rolnummer 15 512 Zitting 23 september 1994 Mr De Vries Lentsch - Kostense Conclusie inzake

1. [eiser]
2. De Gemeente Eindhoven tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar College, Inleiding
3. In deze procedure vordert verweerder in cassatie, [verweerder], - voor zover in cassatie nog van belang - op grond van art. 1401 en art. 1403 lid 3 BW schadevergoeding van eisers tot cassatie, [eisers], terzake van het ernstige letsel dat hij, [verweerder], op 16 november 1978 tijdens een judoles heeft opgelopen doordat hij ongelukkig ten val kwam na een door [eiser] uitgevoerde judoworp. Tijdens deze judoles, een sportles die [verweerder] en [eiser] als leden van de gemeentepolitie te Eindhoven in dienst moesten volgen, werden onder leiding van instructeur [de instructeur] werptechnieken beoefend. Deze judolessen werden minstens een maal per week gegeven. Tijdens de litigieuze judoles was [eiser] de partner van [verweerder]. Er moet van worden uitgegaan dat [eiser] destijds met zijn bruine of zelfs zwarte band over meer ervaring en kundigheden met betrekking tot de judosport beschikte dan [verweerder] met zijn witte band. [verweerder] is na de door [eiser] ingezette worp zo ongelukkig gevallen dat hij letsel opliep aan zijn wervelkolom; dat letsel heeft geresulteerd in een post-traumatisch cervicaal syndroom, ook wel "whiplash-injury" genoemd. ([verweerder] heeft in dat verband aangevoerd dat hij dagelijks last heeft van hoofdpijn, oorsuizen, duizeligheid, evenwichtsproblemen, vergeetachtigheid en concentratieproblemen, terwijl hij ten gevolge van blokkering van de nekwervels en de atlas zenuwpijnen en kramp in zijn nek, alsmede aangezichtspijn heeft.) De fatale schouderworp zelf is kennelijk correct uitgevoerd. [verweerder] verwijt [eiser] echter de worp te hebben ingezet nadat de instructeur [de instructeur] een stopcommando had gegeven en hij, [verweerder], de oefening om die reden reeds had gestaakt en niet meer op de worp verdacht was. [eisers] stellen daarentegen dat instructeur [de instructeur] geen stopcommando heeft gegeven althans dat [eiser] dit commando niet heeft gehoord c.q. dat dit commando eerst is gegeven toen [eiser] de schouderworp reeds had ingezet en niet meer kon afbreken. Voorts betogen zij dat [verweerder] medeschuld dan wel eigen schuld aan het ongeval heeft doordat hij zich er onvoldoende van heeft vergewist of zijn partner [eiser] het stopteken wel had gehoord. Tenslotte stellen zij dat bij sport- en spelsituaties alleen bij grove schending van spelregels sprake is van onrechtmatig handelen; van een dergelijke grove schending is naar hun oordeel in casu geen sprake geweest. Het vonnis van de Rechtbank
4. De Rechtbank is er - met name op grond van een door instructeur [de instructeur] opgesteld rapport - voorshands van uitgegaan dat de door [verweerder] gegeven lezing van de toedracht de juiste is; zij laat [eisers] bij tussenvonnis van 13 december 1991 toe te bewijzen "dat kort voor de fatale schouderworp, door [eiser] met [verweerder] uitgevoerd, geen stopcommando door [de instructeur] is gegeven en dat voor zover een dergelijk commando toch gegeven is dit pas is gegeven toen de schouderworp al door [eiser] was ingezet en niet meer kon worden afgebroken. " De Rechtbank heeft het daarbij in haar tussenvonnis echter niet gelaten. Zij heeft reeds op voorhand haar oordeel gegeven omtrent de aansprakelijkheid van [eisers] "voor het geval van de juistheid van de feitelijke toedracht moet worden uitgegaan zoals gesteld door [verweerder]": zij acht [eisers] - op de voet van het in casu nog toepasselijke art. 1401 en 1403 lid 3 oud BW - in dat geval aansprakelijk voor de gevolgen van het aan [verweerder] overkomen ongeval. Zij overweegt daartoe - kort gezegd - het volgende. Het op de grond gooien door middel van een judoworp nadat een stopcommando is gegeven en derhalve op een moment waarop de partner, die zich - om letsel te voorkomen - moet concentreren en voorbereiden op de val, een worp niet meer behoeft te verwachten, is een gevaarlijke fout die niet mag worden gemaakt en waarvoor de partner niet het risico draagt. [verweerder] mocht er in beginsel van uitgaan dat [eiser] dit commando evenzeer gehoord had als hijzelf; omstandigheden waarom [eiser] dit commando niet kon horen, en [verweerder] daarop verdacht moest zijn, zijn gesteld noch gebleken. Het bestreden arrest van het Hof
5. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank bij arrest van 7 juli
6. Naar zijn oordeel heeft de Rechtbank terecht voorshands en behoudens door [eisers] te leveren tegenbewijs aangenomen dat kort voor de fatale schouderworp, door [eiser] met [verweerder] uitgevoerd, een stopcommando door [de instructeur] is gegeven. Tegen dit oordeel wordt in cassatie niet opgekomen. Het Hof gaat - naar ik aanneem eveneens voorshands - ervan uit dat [verweerder] de instructie van [de instructeur] wel heeft opgevolgd en daarom de oefening heeft gestaakt. (Dat [verweerder] de oefening reeds had gestaakt, wordt niet betwist, wel dat [verweerder] reeds bezig was naar de kant te lopen; zie daarover hierna sub 12.) Het Hof onderschrijft voorts - in rechtsoverweging 4.2 - dat "voorshands" moet worden aangenomen [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur], van het geven waarvan, aldus het Hof, "vooralsnog" dient te worden uitgegaan. In dat verband overweegt het Hof onder meer het volgende: "Aan judo is eigen dat men tracht elkaar met arm- en/of voetbewegingen te omklemmen en/of ter aarde te werpen. ( ... ) De aan één en ander verbonden risico's zijn evident, zeker voor personen als [verweerder] en [eiser], die judo met enige regelmaat vanwege hun beroep beoefenen. In verband hiermede is het van zeer groot belang, dat de deelnemers acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters, instructeurs e.d. [eiser] is hiermede in gebreke gebleven. Het feit dat hij het stopcommando niet gehoord heeft, disculpeert hem niet nu geen relevante feiten of omstandigheden zijn gesteld, die dit niet- horen rechtvaardigen. Het Hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen. Bij inleidende dagvaarding heeft geïntimeerde ([verweerder]; DVL) onweersproken gesteld "dat de les zich afspeelde in een kleine zaal, waarin zich destijds niet meer dan 10 personen bevonden." Voorts merkt [de instructeur] in zijn bij conclusie van dupliek overgelegde verklaring op dat de ramen van het op de derde verdieping gelegen sportzaaltje gesloten waren en geen hinder van het straatverkeer ondervonden werd." Het Hof verwerpt - evenals de Rechtbank - het beroep van [eisers] op "medeschuld" van [verweerder]. Overwogen wordt in dat verband in rechtsoverweging 4.3: "Gelet op hetgeen werd overwogen in rechtsoverweging 4.2 mocht geïntimeerde ([verweerder]: DVL) ervan uitgaan, dat appellant [eiser] het stopcommando gehoord had. Geen bijzondere en relevante feiten welke een ander oordeel zouden rechtvaardigen zijn gesteld. Dit impliceert dat geïntimeerde er ook niet op verdacht heeft behoeven te zijn dat appellant [eiser] de oefening zou voortzetten." Het cassatieberoep: ontvankelijkheid
7. [eisers] hebben (tijdig) cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk- verklaring althans tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten. [eisers] hebben bovendien nog gerepliceerd.
8. [verweerder] betoogt dat 's Hofs door het middel aangevallen beslissingen blijkens het gebruik van de woorden "voorshands" en "vooralsnog" geen bindende beslissingen zijn waarop niet kan worden teruggekomen door de rechter die haar deed. Naar zijn oordeel moeten eisers tot cassatie op grond van art. 399 Rv. dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard omdat hun cassatieberoep voortijdig is nu zij hun bezwaren tegen het bestreden arrest - om in de termen van dat artikel te spreken - nog hadden kunnen herstellen bij dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend.
9. De vraag of de door het middel aangevallen beslissingen "bindend" zijn, dat wil zeggen uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven, is een kwestie van interpretatie; daarbij komt mede betekenis toe aan de vraag wat partijen redelijkerwijs konden begrijpen. Nu kunnen de termen "voorshands" en "vooralsnog" gehanteerd worden om aan te geven dat de desbetreffende beslissing slechts een onder voorbehoud gegeven, niet bindende, beslissing is. Deze termen worden echter ook in andere zin gebruikt. Met name in de zinswending "acht voorshands bewezen" dienen zij ertoe om aan te geven dat behoudens tegenbewijs bewezen wordt geacht, een beslissing omtrent het voorliggende bewijs die zelf uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven. Welke betekenis aan bedoelde termen toekomt, hangt met andere woorden af van de context waarin zij worden gebruikt. (Zie met name de hierna te noemen noot van H.E. Ras. Ik volsta hier verder met een verwijzing naar Veegens/Korthals Altes/Groen, 1989, nr. 53 en 62, naar Uw arrest van 25 september 1992, NJ 1992, 752 en naar Uw arresten van 24 september 1993, NJ 1994, 226 en 227, m.n. HER met verdere verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie, waarover ook de conclusies van het Openbaar Ministerie.)
10. Het cassatiemiddel richt zich - kort samengevat - tegen 's Hofs oordeel dat "voorshands" moet worden aangenomen dat [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur], van het geven waarvan "vooralsnog" dient te worden uitgegaan, en voorts tegen 's Hofs oordeel dat [verweerder] geen "medeschuld" treft. Mijns inziens staat buiten kijf dat het Hof met het gebruik van de termen "voorshands" en "vooralsnog" - in navolging van de Rechtbank - slechts heeft aangegeven dat zijn oordeel omtrent de onrechtmatigheid van het optreden van [eiser] geldt "behoudens door [eisers] te leveren tegenbewijs", dat wil zeggen slechts in geval [eisers] er niet in slagen te bewijzen dat [de instructeur] geen (tijdig) stopcommando heeft gegeven. Daarmee is 's Hofs oordeel omtrent de onrechtmatigheid zelf echter bepaald geen voorlopige, niet-bindende beslissing, evenmin overigens als 's Hofs beslissing omtrent de bewijslastverdeling. Van niet- ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv. is dan ook geen sprake. Het cassatiemiddel
11. Het uit drie elementen opgebouwde eerste middelonderdeel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat "voorshands" moet worden aangenomen dat [eiser] zich ten opzichte van [verweerder] schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad door niet te reageren op het stopcommando van [de instructeur] (van het geven waarvan vooralsnog dient te worden uitgegaan) doch door te gaan met de oefening.
12. Middelonderdeel 1.1 stelt voorop dat het Hof terecht ervan is uitgegaan dat het litigieuze ongeval zich voordeed in een "sportsituatie", en voorts dat overtreding van het door [de instructeur] gegeven stopcommando een overtreding impliceert van de (spel)regels die ook het judo in lesverband beheersen. Dit uitgangspunt onderschrijf ik. Dat brengt mij reeds aanstonds tot de conclusie dat middelonderdeel 1.3 geen bespreking behoeft aangezien dit middelonderdeel een motiveringsklacht bevat voor het geval aangenomen moet worden dat het Hof van oordeel is geweest dat het acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters niet behoort tot de spelregels die de beoefening van de judosport beheersen. In middelonderdeel 1.1 wordt vervolgens betoogd dat het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Aan het Hof wordt verweten te hebben miskend dat in sport- en spelsituaties het overtreden van de (spel)regels slechts een factor is die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid terwijl het enkele overtreden van die regels niet onrechtmatig is ook niet indien de overtreden regel strekt ter bescherming van de veiligheid van de deelnemers. Middelonderdeel 1.2 bevat een motiveringsklacht; betoogd wordt dat 's Hofs oordeel omtrent de onrechtmatigheid onvoldoende is gemotiveerd omdat het Hof zijn oordeel slechts heeft gebaseerd op - kort gezegd - de aan judo verbonden risico's terwijl nu juist, zoals sub 1.1 betoogd, heeft te gelden dat ook het overtreden van een regel die strekt ter bescherming van de veiligheid van de deelnemers, op zichzelf niet onrechtmatig is.
13. Toegegeven kan worden dat - om met Uw Raad te spreken - uitgangspunt moet zijn dat de vraag of een deelnemer aan een sport of spel onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend beantwoord moet worden dan wanneer die gedraging niet in het kader van de sportbeoefening zou hebben plaatsgevonden. Dit uitgangspunt moet worden aanvaard omdat de deelnemers aan een sport of spel tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl gedragingen die een overeenkomstig gevaar in het leven roepen buiten het kader van de sport door de deelnemers aan het maatschappelijk verkeer in de regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom niet aanvaardbaar zijn. Overigens sluit het feit dat er sporters zijn die bepaalde overtredingen begaan, niet uit dat de deelnemers aan de sport ervan mogen blijven uitgaan dat die overtredingen niet plaatsvinden. (Ik verwijs hier naar Uw arrest van 28 juni 1991, NJ 1992, 662, CJHB (de natrappende voetballer), alsmede naar Uw arrest van 19 oktober 1990, NJ 1992, 621, m.n. CJHB onder NJ 1992, 622 (het tennisbalarrest, waarin het ging om een tennisser die door een "misslag" van een medespeler aan een oog blind raakte). Tevens kan - onder verwijzing naar deze arresten - worden toegegeven dat de overtreding van een spelregel een factor is die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid, en dat niet reeds het enkele overtreden van de spelregels, waaronder ook de regels ter bescherming van de veiligheid van de spelers, onrechtmatig is.
14. Anders dan de steller van het middel, meen ik echter dat het Hof dit alles niet heeft miskend. Het Hof heeft niet op de enkele grond dat [eiser] een spelregel overtrad (de regel dat moet worden acht geslagen op en gevolg gegeven aan aanwijzingen van instructeurs) geoordeeld dat [eiser] zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad. Het Hof heeft immers in zijn hier bestreden overweging niet slechts de enkele overtreding van een "spelregel" beslissend geoordeeld, maar expliciet in aanmerking genomen dat het in verband met de bijzondere aan de judosport verbonden, ook voor [eiser] evidente, risico's van zeer groot belang is dat de deelnemers acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters, instructeurs e.d. In het kader van zijn overwegingen betreffende de eventuele "medeschuld" van [verweerder] heeft het Hof (in rechtsoverweging 4.3) aan zijn constatering dat [verweerder] ervan mocht uitgaan dat [eiser] het stopcommando gehoord had, voorts de conclusie verbonden dat [verweerder] er niet op verdacht behoefde te zijn dat [eiser] de oefening zou voortzetten. In deze overweging ligt mijns inziens mede het oordeel besloten dat het uitvoeren van een schouderworp nadat door de instructeur een stopcommando is gegeven een gedraging is die niet behoort tot de categorie gedragingen waartoe de judosport uitlokt en die de deelnemers aan de judosport over en weer van elkaar hebben te verwachten. In rechtsoverweging 4.5 heeft het Hof - in ander verband - bovendien het oordeel van de Rechtbank onderschreven (middelonderdeel 2.1 refereert daaraan) dat de door [eiser] gemaakte fout als ernstig moet worden beschouwd; de Rechtbank achtte - zoals eerder opgemerkt - het op de grond gooien door middel van een judoworp nadat een stopcommando is gegeven en derhalve op een moment waarop de partner die worp niet meer behoefde te verwachten, met name daarom zo gevaarlijk omdat de partner zich moet concentreren en voorbereiden op de val om letsel te voorkomen.
15. Ik meen dat het Hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn - op de aard van de judosport en de aard van de overtreden regel gebaseerde - oordeel dat het uitvoeren van een judoworp nadat een stopcommando is gegeven, een ernstige fout is die deelnemers aan de judosport niet van elkaar behoeven te verwachten en die daarom onrechtmatig is mits de "werper" het stopcommando heeft kunnen horen en zijn partner daar ook van mocht uitgaan. (Het Hof is daarvan uitgegaan; de tegen dat oordeel gerichte klachten moeten mijns inziens falen; zie hierna sub 16 e.v.) Ik acht 's Hofs oordeel begrijpelijk en voldoende gemotiveerd. Hierop stuiten middelonderdeel 1.1, dat door de wijze waarop het is ingekleed in wezen feitelijke grondslag mist, en middelonderdeel 1.2 af. Ook middelonderdeel 4.2 stuit daarop af nu het ervan uitgaat dat in een sportsituatie als door het Hof bedoeld, spelers (beoefenaars) er juist rekening mee moeten houden dat medespelers(beoefenaren) zich gevaarlijk gedragen door niet te reageren op een stopcommando als het onderhavige. Hetzelfde geldt voor middelonderdeel 4.3 dat eraan voorbijziet dat het Hof oordeelde dat het niet reageren op een stopcommando als het onderhavige een ernstige fout is die de mede-judoka niet behoeft te verwachten, ook niet als hijzelf nog niet bezig is naar de kant te lopen.
16. Zie overigens met betrekking tot de aansprakelijkheid van deelnemers aan sport en spel nog: T. Hartlief en R. P.J.L. Tjittes, Het spel en de knikkers, Verkeersrecht, 1992, p. 58 e.v., H.C.F. Schoordijk, De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel, WPNR 6022