ECLI:NL:PHR:1994:57

J.V.D.W. Rek.nr. 8398 (N.A.) Zitting 20 mei 1994 Mr. Strikwerda Conclusie inzake: MERCANTIEL AGENTSCHAP N.V. tegen

1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
3. [verweerster 3]
4. [verweerster 4] Edelhoogachtbaar College,
5. Op 10 januari 1985 is overleden [de erflater] (hierna: de erflater). Bij testament had hij tot zijn erfgenamen benoemd de drie kinderen uit zijn eerste huwelijk (verweerders in cassatie sub 1 t/m 3, hierna: de kinderen), ieder voor een zodanig gedeelte van de nalatenschap als overeenkomst met zijn of haar wettelijk erfdeel, en zijn tweede echtgenote (verweerster in cassatie sub 4, hierna: [verweerster 4] ) voor het overige gedeelte van de nalatenschap. Gelet op art. 940 lid 3 jo. artt. 879 en 879a BWNA komt dit een en ander erop neer dat de kinderen ieder voor 3/16 gedeelte, en [verweerster 4] voor 7/16 gedeelte gerechtigd zijn tot de nalatenschap.
6. Verzoekster van cassatie (hierna: Mercantiel) is een naamloze vennootschap, waarvan [verweerster 4] directeur/groot aandeelhouder is. De niet door [verweerster 4] gehouden aandelen van Mercantiel maken deel uit van de (onverdeelde) nalatenschap.
7. Mercantiel heeft bij het dit geding inleidende verzoekschrift hoofdelijke veroordeling gevorderd van de drie kinderen en [verweerster 4] , als erfgenamen van de erflater, tot betaling van NAf 130.457, --. Zij stelde daartoe dat de erflater gedurende zijn leven bij haar een schuld uit een rekening-courant verhouding had en dat deze schuld na het overlijden van de erflater is opgelopen met betalingen die door [verweerster 4] als executeur-testamentair ten behoeve van de boedel werden verricht (kosten van verpleging en lijkbezorging van de erflater; uitkering van legaten; voldoening van een schuld van de erflater aan LEX, een dochtervennootschap van Mercantiel). Het saldo van de schuld bedroeg volgens Mercantiel per 1 januari 1991 het opgevorderde bedrag van NAf 130.457, --.
8. [verweerster 4] heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering van Mercantiel en zich gerefereerd aan het oordeel van de rechter. De kinderen hebben de vordering wel bestreden. Zij voerden onder meer aan dat de door de erflater bij Mercantiel opgenomen gelden geen lening vormden, maar een verkapte dividenduitkering, zodat Mercantiel te dier zake geen vordering op de erfgenamen heeft, en dat de na het overlijden van de erflater door [verweerster 4] verrichte betalingen kennelijk zijn gedaan met gelden die door Mercantiel aan [verweerster 4] zijn voorgeschoten of geleend, zodat Mercantiel, wat die betalingen betreft, geen vordering heeft op de erfgenamen, maar op [verweerster 4] . Voorts voerden de kinderen aan dat in ieder geval, gelet op de aard van de vorderingen, deze in het kader van de boedelscheiding dienen te worden afgewikkeld, zodat Mercantiel niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard.
9. Het Gerecht in Eerste aanleg achtte het laatstbedoelde verweer van de kinderen gegrond en verklaarde Mercantiel bij vonnis van 21 december 1992 niet-ontvankelijk in haar vordering. Het Gerecht overwoog onder meer (r.o. 6) dat, indien de kinderen nu veroordeeld zouden worden tot betaling van de schuld van de erflater aan Mercantiel, dit tot gevolg zou hebben dat zij per saldo hun wettelijk erfdeel niet ontvangen. Bovendien kan, naar het oordeel van het Gerecht, de vordering van Mercantiel niet los gezien worden van de afwikkeling van de nalatenschap, nu gebleken is dat in ieder geval een gedeelte van de aandelen van Mercantiel in de nalatenschap vallen.
10. Mercantiel is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, doch tevergeefs: bij vonnis van 29 juni 1993 bevestigde het Hof het vonnis van de eerste rechter. Daartoe overwoog het Hof onder meer (r.o. 3): "De grieven komen er op neer dat de eerste rechter ten onrechte de gepretendeerde vordering uit rekening courant niet los heeft beoordeeld van het geheel van rechtsbetrekkingen tussen partijen. Die stelling faalt reeds omdat partijen zowel als aandeelhouders van Mercantiel alsook als gerechtigden in de onverdeelde nalatenschap van [de erflater], in een bijzondere, door de goede trouw beheerste verhouding staan. Daarmee is niet verenigbaar dat [verweerster 4] als directeur/groot aandeelhouder en erfgenaam een vordering te gelde maakt jegens de overige aandeelhouders/erfgenamen die ertoe zou kunnen leiden dat zij een groter aandeel in de nalatenschap verwerft dan gerechtvaardigd is. Toewijzing van de onderhavige vordering zou immers het complexe geheel van aanspraken van partijen op de nalatenschap doorkruisen, temeer nu de aandelen van Mercantiel althans gedeeltelijk deel uitmaken van de nalatenschap. De realisering van die aanspraken dient te geschieden in het kader van de scheiding en deling van de boedel, zoals de eerste rechter terecht heeft overwogen, zodat Mercantiel terecht niet ontvankelijk is verklaard in haar vordering".
11. Tegen het vonnis van het Hof is Mercantiel (tijdig) in cassatie gekomen met een uit verscheidene onderdelen opgebouwd middel. De kinderen hebben een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen. [verweerster 4] heeft geen verweerschrift in cassatie ingediend.
12. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen r.o. 1 van het bestreden vonnis. In deze rechtsoverweging stelt het Hof een aantal feiten (nader) vast. Volgens het onderdeel is een deel van de vaststelling sub a ("de overige aandelen (zijn) in handen van de kinderen tevens erfgenamen van de erflater") onjuist en/of onbegrijpelijk in het licht van hetgeen tussen partijen in confesso is, en bovendien niet te rijmen met de -- op zichzelf correcte -- vaststelling sub b ("de aandelen van Mercantiel maken althans gedeeltelijk deel uit van de (onverdeelde) nalatenschap, waartoe zowel [verweerster 4] als de kinderen gerechtigd zijn").
13. Het onderdeel zal, ook als het gegrond is, Mercantiel niet kunnen baten. Blijkens r.o. 3 is het Hof bij de beoordeling van de grieven uitgegaan van de volgens het middel juiste vaststelling dat de aandelen die niet door [verweerster 4] worden gehouden, deel uitmaken van de nalatenschap. Onderdeel 1 zal derhalve wegens gebrek aan belang moeten falen.
14. Onderdeel 2 keert zich met een aantal klachten tegen r.o.
15. De klachten vallen in twee groepen uiteen. De eerste groep (subonderdeel 2.1 t/m 2.8) betreffen de overwegingen van het Hof met betrekking tot de procesrechtelijke, vennootschapsrechtelijke en erfrechtelijke posities van partijen, met name die van Mercantiel en [verweerster 4] . Volgens het onderdeel heeft het Hof deze posities onvoldoende onderscheiden door -- kort gezegd -- de positie van Mercantiel te vereenzelvigen met die van [verweerster 4] . De tweede groep klachten (subonderdeel 2.9 t/m 2.11) bestrijden het oordeel van het Hof dat toewijzing van de door Mercantiel ingestelde vordering ertoe zou kunnen leiden dat [verweerster 4] een groter aandeel in de nalatenschap verwerft dan gerechtvaardigd is. Ik zal eerst de laatstbedoelde klachten bespreken.
16. Het Hof geeft niet aan waarom toewijzing van de vordering van Mercantiel ertoe zou kunnen leiden dat [verweerster 4] een groter aandeel in de nalatenschap verwerft dan gerechtvaardigd is. De kinderen hadden op dit punt aangevoerd (memorie van antwoord p. 7) dat [verweerster 4] , als zij in deze procedure tot betaling van 7/16 gedeelte van de vordering van Mercantiel zou worden veroordeeld, niet tot betaling kan worden gedwongen omdat zij als directeur van Mercantiel het wapen van executie van het vonnis zelf in handen heeft en niet behoeft te gebruiken. Bovendien wezen de kinderen erop (t.a.p. p. 8) dat, ervan uitgaande dat de kinderen de gehele schuld aan Mercantiel betalen, bij de boedelscheiding zal blijken dat in ieder geval 7/16 gedeelte van de schuld voor rekening van [verweerster 4] behoort te komen, zodat de kinderen zozeer te veel betaald hebben dat per saldo aan hun wettelijk erfdeel tekort is gedaan.
17. Mocht het Hof dit betoog als juist hebben aanvaard, dan heeft het zich, naar mijn mening, op een dwaalspoor laten brengen.
18. [verweerster 4] en de kinderen zijn, als erfgenamen, ieder naar verhouding van zijn of haar aandeel in de nalatenschap aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap (art. 1127 BWNA = art. 4:1147 BW) . Mocht de vordering van Mercantiel gegrond worden geoordeeld, dan kan ieder der kinderen, nu het een deelbare schuld betreft, derhalve slechts tot betaling van 3/16 gedeelte van de vordering worden veroordeeld (art. 1316 BWNA = art. 1335, oud, BW). Scheiding en deling van de nalatenschap verandert hieraan niets. Weliswaar kunnen de erfgenamen in het kader van de scheidingshandelingen afspreken dat één hunner zich zal belasten met de voldoening van de gemeenschapsschuld, doch deze afspraak regardeert de crediteur in beginsel niet. En weliswaar vervalt door de scheiding en deling het recht van de crediteur tot verhaal van zijn vordering op de nalatenschap (art. 1127 BWNA = art. 4:1147 BW), maar dit leidt niet een benadeling van de positie van de individuele erfgenaam. Zie over dit een en ander Kleyn, De boedelscheiding, diss. 1969, p. 271-276; Asser-Meijers-Van der Ploeg, 10e dr.