ECLI:NL:PHR:1995:52

J. V. D. W. Nr. 15.614 Zitting 3 februari 1995 Mr Koopmans Conclusie inzake: [eiseres 1] B.V. EN [eiser 2] tegen [verweerder] Edelhoogachtbaar College,

1. Het cassatiemiddel lijkt, op het eerste gezicht, ertoe te strekken de Hoge Raad te bewegen als derde feitelijke instantie op te treden. Ook in dit stadium van het geding gaat het nl., evenals bij rb. en hof, vooral om de vraag wat er precies is voorgevallen op 31 okt. 1984, tussen + 13.15 u. en + 16.30 u., in het restaurant van [verweerder] , verweerder in cassatie, te [plaats] . De voorstelling van zaken van [verweerder] is op enkele punten niet in overeenstemming met die welke naar voren wordt gebracht door [eiser 2] , eiser tot cassatie onder 2, die toen met een collega-arts het restaurant bezocht voor wat in de stukken een noenmaal wordt genoemd. Het belangrijkste verschil betreft de hoeveelheid klappen die [verweerder] aan [eiser 2] heeft uitgedeeld tijdens een uit de hand gelopen ruzie. De voorstelling van [verweerder] wordt bevestigd door een tweetal getuigen, als sommelier en als kelner ter plekke aanwezig, die van [eiser 2] door de collega-arts die voor het genoten maal zijn metgezel was, [betrokkene 1] . De rb. achtte de verklaringen van [eiser 2] en [betrokkene 1] geloofwaardiger, het hof die van [verweerder] c.s.
2. Dat de zaak in cassatie toch lastiger is dan uit het voorgaande op te maken zou zijn, komt door een tweetal omstandigheden. In de eerste plaats heeft de steller van het middel met een zeker talent de verschillende mogelijkheden bespeeld die de cassatietechniek op het punt van feitelijke oordelen te bieden heeft. Daarom zal op vrijwel alle klachten afzonderlijk moeten worden ingegaan. In de tweede plaats heeft de rb. zich, anders dan het hof, niet alleen laten leiden door de mate van betrouwbaarheid van de gehoorde getuigen: zij heeft de waarschijnlijkheid van de feitelijke stellingen van partijen ook getoetst aan hetgeen medische deskundigen hebben verklaard over het hoofdletsel dat begin nov. 1984 bij [eiser 2] aanwezig bleek te zijn. In verhouding tot de uitvoerige wijze waarop de rb. zich heeft laten voorlichten doet het arrest van het hof enigszins vlak aan.
3. Bij de behandeling van het middel ga ik ervan uit dat het feitelijk kader grotendeels vastligt. In haar eerste tussenvs. (dat van 6 juli 1988) geeft de rb. uitvoerig weer welke feiten zij als vaststaand aanmerkt (r.o. 2.1-2.4). Nu het hoger beroep zich niet tegen dit tussenvs. richtte, was de appelrechter aan deze vaststelling gebonden. Ook de wederzijdse stellingen zijn in dit tussenvs. opgenomen (r.o. 3.1-3.5). Het hof heeft zich daarop gebaseerd (r.o. 3-5). Op deze grondslag moet worden aangenomen dat de achtergrond van de vechtpartij de volgende was: a. de beide gasten hebben drie door hen bestelde wijnen afgekeurd (evenals één oester), soms na de fles gedeeltelijk te hebben leeggedronken; [verweerder] ergerde zich, terecht of ten onrechte, aan het gedrag van zijn beide gasten; b. het geschil over de rekening ontstond doordat twee deels leeggedronken flessen de gasten in rekening werden gebracht; dat geschil liep hoog op; [verweerder] heeft de sommelier toen gevraagd de politie te bellen; c. toen de gasten aanstalten maakten te vertrekken dacht [verweerder] dat zij wilden heengaan zonder te betalen; dat was ten onrechte, omdat de verschuldigde f 725, -- in contant geld door hen op of onder een schoteltje was gelegd. De schermutseling is ontstaan bij de deur van het restaurant. In de lezing van [verweerder] trok hij [eiser 2] aan diens jasje waarop deze zo met zijn armen zwaaide dat hij hem een krab over het gezicht gaf; in een reflex zou [verweerder] daarop [eiser 2] hebben geslagen. [eiser 2] ontkent deze gang van zaken niet, maar stelt dat dit incident was voorafgegaan door een scène waarin [verweerder] hem onder het uitstoten van vervaarlijke kreten een aantal vuistslagen zou hebben toegediend, zowel links als rechts op het voorhoofd.
4. Het hof gaat ervan uit dat [verweerder] [eiser 2] één klap heeft gegeven (r.o. 7). Het baseert dat "op hetgeen door de getuigen [getuige 1], [getuige 2] en [verweerder] is verklaard" ([getuige 1] en [getuige 2] zijn de sommelier en de kelner). Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de verklaring van [betrokkene 1] als getuige zozeer afwijkt van diens verklaring tegenover de politie "dat de daarbij komende verklaring van [eiser 2] als partijgetuige niet de aanvullende werking kan hebben waarop artikel 213, eerste lid, Rv. doelt". Onderdeel 1 van het middel neemt deze gedachtengang op de korrel. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat de waardering van het getuigenbewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat deze rechter niet gehouden is te motiveren waarom hij aan de verklaring van een getuige geen geloof hecht of daaraan minder gewicht toekent dan aan die van andere getuigen. Zie HR 11 feb. 1994 NJ 1994 no.
5. De verschillende subonderdelen (ik tel er zes) komen daarom slechts voor bespreking in aanmerking voor zover zij de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof aantasten, of volhouden dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De subonderdelen 1a (onder 1-3) en 1c kunnen gelezen worden als klachten over de begrijpelijkheid van 's hofs oordeel inzake de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 1] ; subonderdeel 1d verwijt het hof van een onjuiste rechtsopvatting te zijn uitgegaan met betrekking tot de betekenis van art. 213 Rv. Subonderdeel 1b, dat het toegebrachte letsel betreft, behandel ik samen met onderdeel 2, dat daar eveneens betrekking op heeft.
6. Subonderd. 1-a-1 acht het ontoelaatbaar onduidelijk of het hof [betrokkene 1] 's verklaring tegenover de politie nu vergelijkt met diens verklaring in het voorlopig getuigenverhoor dan wel met die in het verhoor van getuigen na het interlocutor vs. van de rb. Nu [betrokkene 1] tijdens dit laatste verhoor uitdrukkelijk verklaard heeft te blijven bij de inhoud van de verklaring in het voorlopig getuigenverhoor, en daaraan slechts enkele dingen toevoegt (zie het p.- v. van getuigenverhoor van 15 sept. 1988) , moet het hof de verklaring tegenover de politie hebben vergeleken met het totaal van de verklaringen door [betrokkene 1] voor de rechter afgelegd. De klacht mist daarom feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor subonderd. 1-a-3, dat uitgaat van de door niets gerechtvaardigde veronderstelling dat het hof de verklaring van [betrokkene 1] zou hebben verward met die van een andere getuige. Volgens subonderd. 1-a-2 verschilt de verklaring van [betrokkene 1] tegenover de politie "amper" van die welke hij als getuige heeft afgelegd. In de namens [eiser 2] ingediende schriftelijke toelichting wordt een poging ondernomen de overeenstemming tussen die verklaringen aannemelijk te maken (zie met name de bijlage). Daartegenover meet de schriftelijke toelichting van [verweerder] de verschillen breed uit (p. 6-7). Het valt bij vergelijking van de verklaringen op dat de verschilpunten met name de gang van zaken bij de vechtpartij betreffen, alsmede de al dan niet aanwezigheid van de sommelier en de kelner bij het begin daarvan. Nu deze punten in het oordeel van het hof de kern van de zaak uitmaken, blijft het hof in zijn waardering binnen de grenzen van de begrijpelijkheid. Subonderd. 1c acht het onbegrijpelijk dat het hof aan de verklaringen van [betrokkene 1] , ook al zouden die van elkaar afwijken, geen enkele bewijskracht heeft toegekend. Deze klacht gaat langs de gedachtengang van het hof heen: het hof acht de verklaringen van [betrokkene 1] kennelijk ongeloofwaardig, mede in het licht van de drie verklaringen die daartegenover staan. De klachten over de begrijpelijkheid van het oordeel over de waarde die moet worden gehecht aan de verklaringen van [betrokkene 1] , kunnen daarom niet tot cassatie leiden.
7. De rechtsklacht van subonderd. 1d betreft de uitlegging van art. 213 Rv. Voor zover deze klacht steunt op art. 6 EVRM en de daarop betrekking hebbende rechtspraak, met name EHRM 27 okt. 1993 NJ 1994 no. 534, gaat zij uit van een onjuist standpunt. De door het Verdrag gegeven waarborgen betreffen de mogelijkheid als partij te worden gehoord, ook in de hoedanigheid van getuige; zij hebben geen betrekking op de waardering van verklaringen door een partij-getuige afgelegd. Kwesties van "equality of arms" zijn niet in het geding wanneer de ene verklaring geloofwaardiger wordt geacht dan de andere - ook niet wanneer de wet, zoals i.c. art. 213 Rv., de rechter daarbij een steuntje in de rug geeft. Zie ook H.J. Snijders, nt. in NJ bij genoemd arrest; anders M. de Tombe-Grootenhuis NJB 1994 p. 185, met het m.i. niet erg sterke argument dat de partij waarop de bewijslast rust het toch al zo moeilijk heeft. Ook overigens geeft het oordeel van het hof niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. HR 10 dec. 1993 NJ 1994 no. 667 heeft de strekking van art. 213 in herinnering gebracht: de verklaring van een partij-getuige kan geen bewijs te haren voordele opleveren "indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken". Zie ook Parl. gesch. Nieuw bewijsrecht p. 289- 291 en p. 295-
8. Die strekking is door het hof geenszins miskend.
9. Onderd. 2 en subonderd. 1b zien op de situatie waarin [eiser 2] zich na de vechtpartij bevond. Zij gaan ervan uit dat vast is komen te staan, of althans dat [eiser 2] te bewijzen heeft aangeboden, dat [eiser 2] twee verwondingen had aan de linkerkant van zijn gelaat; het hof zou dit hebben verwaarloosd door te oordelen dat [eiser 2] slechts één klap zou hebben gehad, en door [eiser 2] niet tot bewijs van het tegendeel toe te laten. Deze klachten missen feitelijke grondslag. In de voorstelling van zaken waar het hof van uitgaat heeft [verweerder] [eiser 2] één klap gegeven "waardoor [eiser 2] tegen de deur van het restaurant is gevallen" (r.o. 7); het hof bespreekt daarna de aansprakelijkheid van [verweerder] voor de gevolgen van de door hem aan [eiser 2] gegeven klap "en de daardoor veroorzaakte val tegen de deur" (r.o. 9.1). Indien de zaken zich zo hebben toegedragen, is alleszins begrijpelijk dat op twee plaatsen hoofdletsel is ontstaan; dit is daarom niet onverenigbaar met de vaststelling van het hof dat [verweerder] slechts één klap heeft uitgedeeld. De vraag zou daarbij kunnen rijzen of die ene klap dan niet erg hard is geweest; de drie door de rb. gehoorde deskundigen gaan er alle van uit dat betrekkelijk ernstig hoofdletsel is ontstaan. Deze vraag, die de proportionaliteit van het optreden van [verweerder] betreft, behandel ik bij onderdeel
11. Onderd. 3 tast de begrijpelijkheid aan van de vaststelling van het hof dat [verweerder] en [getuige 1] uit hetgeen door [eiser 2] en [betrokkene 1] werd gezegd de indruk kregen, en door het gedrag van de beide gasten in de gerechtvaardigde veronderstelling waren gebracht, dat de twee heren zouden vertrekken zonder te betalen (zie r.o. 9.2 en 9.3). Die vaststelling is echter niet onbegrijpelijk. De verklaringen van de getuigen [verweerder] , [getuige 1] en [getuige 2], waardoor het hof zich heeft laten leiden, houden in dat [eiser 2] en [betrokkene 1] te kennen hadden gegeven de rekening niet te willen voldoen, althans niet in haar geheel. [eiser 2] zelf heeft van de aanvang af gesteld dat [verweerder] vòòr het handgemeen "mijn geld! mijn geld!" zou hebben geroepen (of zelf "gebruld", concl. v. repl. in prima p. 7); het tart de verbeelding waarom de heren toen niet eenvoudig teruggeroepen hebben dat zij al betaald hadden, maar misschien waren zij er inderdaad op uit - zoals het hof lijkt te veronderstellen - om de restauranthouder, die er net een Michelin-ster bij had gekregen, eens een lesje te lezen. Het onderdeel faalt.
12. De onderdelen 4-7 vat ik aldus op dat zij betrekking hebben op de vraag of, op grond van de feitelijke vaststellingen waar het hof van uitgaat, het handelen van [verweerder] als onrechtmatig is aan te merken en tot schadevergoeding verplicht. De subonderdelen 4c en 5b, die nogmaals (vergeefs) aan die feitelijke vaststellingen pogen te morrelen, laat ik buiten bespreking. De overige klachten betogen in verschillende toonaarden dat het gedrag van [verweerder] , ook in deze voorstelling van zaken, onrechtmatig is, hetzij als vorm van eigenrichting, hetzij als aantasting van de lichamelijke integriteit van [eiser 2] , en dat het hof in gebreke is gebleven vast te stellen welke rechtvaardigingsgrond voor dit optreden bestaat. Het hof geeft op dit punt een primaire en een subsidiaire redenering. Het overweegt eerst (r.o. 10) dat [verweerder] "in beginsel" onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 2] door deze een klap te geven, maar dat het gedrag van [verweerder] "zozeer is uitgelokt" door dat van [eiser 2] dat het i.c. niet onrechtmatig zou zijn tegenover [eiser 2] . Het hof overweegt vervolgens (r.o. 11) dat ook als dit anders zou wezen - dwz. als de in beginsel bestaande onrechtmatigheid van het gedrag van [verweerder] niet zou worden opgeheven door dat van [eiser 2] -, de verplichting tot schadevergoeding zou zijn vervallen, omdat de billijkheid dit i.c. zou eisen "wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten". Voor zover de klachten uit de onderdelen 4-7 betogen dat het hof niet de onrechtmatigheid van het optreden van [verweerder] zou hebben vastgesteld, missen zij daarom feitelijke grondslag: het hof heeft ook op die grondslag een oordeel gegeven, en het ziet de uitlokking kennelijk als rechtvaardigingsgrond. De klachten betwisten echter mede, deels als motiveringsklachten, de twee gronden die het hof aanvoert om die onrechtmatigheid niet beslissend te achten, nl. de uitlokking van de onrechtmatige daad door [eiser 2] en de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten. Zie subonderd. 4b, 5c en 6a en b.
13. Bij de beoordeling van deze klachten kan m.i. niet uit het oog worden verloren dat de mishandeling van [eiser 2] tot betrekkelijk ernstig letsel heeft geleid. Blijkens de drie, in dit opzicht overeenstemmende, deskundigenverklaringen kan men er vrijwel zeker van zijn dat het incident een dubbelzijdig subduraal haematoom teweeggebracht heeft (d.i. een tweetal bloeduitstortingen tussen het harde hersenvlies en de hersenen); dit letsel heeft tot operatief ingrijpen geleid. Of de stoornissen aan het linkeroor (fluittoon en gehoorproblemen) eveneens op de vechtpartij zijn terug te voeren, is niet met voldoende zekerheid vastgesteld. Zie ook tussenvs. rb. 6 nov. 1991, r.o. 2.
14. Het hof laat de ernst van het veroorzaakte letsel in zijn afweging geheel buiten beschouwing. Dit betekent dat de redenering van het hof ook stand moet houden wanneer het toegebrachte letsel inderdaad ernstig is.
15. Dat roept de volgende vraag op. Als het toegebrachte letsel ernstig is, kan het toebrengen daarvan dan ooit gerechtvaardigd worden geacht wanneer - zoals het hof aanneemt - het agressieve gedrag van de dader is uitgelokt door het irritante optreden van het slachtoffer? Het lijkt mij dat het antwoord op deze vraag ontkennend moet zijn, en dat de primaire redenering van het hof (die uit r.o. 10) daarom van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat. Misschien moet ook de rechter wel eens het gebruik van fysiek geweld door de vingers zien als de dader tot het uiterste is gebracht door plagerijen van het slachtoffer, maar dan zullen er wel uitzonderlijke omstandigheden aanwezig moeten zijn, en daaromtrent stelt het hof niets vast. In beginsel is het uitdelen van harde klappen na plagerijen disproportioneel te achten. Zie ook, over onwettig handelen onder psychische druk: Remmelink, Hazewinkel-Suringa's Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht (13e dr. 1994) no. 2.4.3.4, en tevens, over de evenredigheidseis, no. 2.4.3.14 en no. 2.
16. 4.
17. Zie voorts Losbl. Onrechtmatige daad, aantek. 236 op art. 162, lid
19. Tegen de subsidiaire redenering van het hof (die uit r.o. 11) voert het middel aan dat onvoldoende duidelijk is welke "fouten" van [eiser 2] het hof in aanmerking neemt bij zijn afweging van de ernst van de wederzijdse fouten. Voorts zou die afweging, ook afgezien hiervan, onbegrijpelijk zijn. Nu het hof niet naar de inhoud van de gedingstukken verwijst, valt aan te nemen dat bij de wederzijdse fouten verwezen wordt naar de feiten en omstandigheden die het hof zelf in zijn arrest releveert. Indien echter geweld waardoor hoofdletsel ontstaat moet worden afgewogen tegen het afkeuren van wijnen, het gezeur over de rekening, en het wekken van de indruk dat men wegloopt zonder te betalen, is niet op voorhand duidelijk dat de "uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten" moet wijzen op ernstiger fouten van de gast; de omgekeerde slotsom ligt eerder voor de hand. Ik acht de slotsom waartoe het hof komt dan ook onbegrijpelijk. Dit blijft m.i. zo wanneer men bij de fouten van de gast mede betrekt de omstandigheid dat deze, toen hij nogal onzacht aan zijn jasje werd getrokken, de restauranthouder over diens gezicht zou hebben gekrabd; ook dan is het door de restaurant- houder gebezigde geweld disproportioneel. Het hof zegt daarover dat de restauranthouder de krab - die in de getuigenverklaringen overigens geen rol van betekenis speelt - als "bedreiging" heeft mogen opvatten en dat daarom zijn reactie niet buiten proportie was (r.o. 9.3); maar daarbij miskent het hof dat zulk een "bedreiging" niet ieder soort reactie rechtvaardigen kan, tot ernstige mishandeling, of zelfs doodslag, toe. Ook in deze passage laat het hof derhalve ten onrechte na zich te verdiepen in de aard van het aan [eiser 2] toegebrachte letsel. De onbegrijpelijkheid van 's hofs afweging wordt niet goedgemaakt doordat het arrest tevens naar de billijkheid verwijst. In de eerste plaats niet, omdat het hof zijn billijkheidsoordeel juist doet steunen op de ernst van de wederzijdse fouten. In de tweede plaats niet, omdat de regel omtrent verminderde aansprakelijkheid bij eigen schuld van de benadeelde reeds zelf op de billijkheid steunt; zie art. 6:101 lid 1 BW; Asser-Hartkamp I (9e dr. 1992) no.
20. De billijkheid en de afweging van fouten gaan daarom in elkaar op.
21. Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 4b, 5c, 6a en 6b gegrond zijn. Het hof had niet buiten beschouwing mogen laten of het door [verweerder] gebezigde geweld, mede in het licht van het toegebrachte letsel, disproportioneel was; het oordeel dat dit geweld niet onrechtmatig is omdat het is uitgelokt door irritant gedrag van de gasten steunt op een onjuiste rechtsopvatting; en het oordeel dat de fouten van [eiser 2] de vergoedingsplicht van [verweerder] geheel doen vervallen is onbegrijpelijk. Aan vernietiging en verwijzing valt m.i. dan ook niet te ontkomen. Een ander hof zal alsnog hebben vast te stellen welk deel van de door [eiser 2] geleden schade aan diens eigen toedoen moet worden toegerekend.
22. Ik concludeer tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,