ECLI:NL:PHR:1996:AA1930

Nr. 30.801 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Vennootschapsbelasting 1987 X Parket, oktober 1995 tegen de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, I. . Korte beschrijving van de zaak. 1.1. Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 28 september 1994, nr. 92/3215, Vakstudie Nieuws (VN) 13 april 1995, blz. 1296, punt 9. Het is ingesteld door de belanghebbende, X U.A. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Fiscaal up to date 23 februari 1995, blz. 9, punt 95-322 . 1.2. Belanghebbende verstrekte in 1987 geldleningen van nominaal in totaal ƒ 10.000.000,- met een looptijd van 10 jaren aan de N-bank N.V. (hierna te noemen N-bank). Het rentepercentage bedroeg 12,5 %, dat is 4 à 6 punten boven de marktrente van het tijdstip van afsluiting van de desbetreffende overeenkomst. Voor een en ander gelden nadere verlengingsclausules. 1.3. De leningen waren ten gevolge van de hoogte van de rente reeds onmiddellijk 140 à 155 % meer waard dan de nominale waarde. Dit meerdere, dat derhalve boven het nominale bedrag door de belanghebbende aan N-bank werd overgemaakt, wordt door de partijen "agio" genoemd. Uit de stukken volgt dat het over 1987 in totaal ƒ 17.527.283,- beliep. 1.4. In geschil is, voor zover in dit stadium nog van belang, of het bedrag van ƒ 17.527.283,- voor de heffing van vennootschapsbelasting 1987 ten laste van de winst gebracht mag worden. 1.5. Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht. 1.6. Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Het steunt op twee, met Arabische cijfers genummerde, middelen van cassatie, waarvan de grond telkens wordt aangeduid als (aanvulling van het beroepschrift in cassatie, blzz. 3 en 5) "(...) toelichting (...)" 1.7. De Staatssecretaris heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden. 1.8. De zaak is voor de belanghebbende pro forma bepleit door prof. mr Ch. J. Langereis, advocaat te Amsterdam. Bij deze gelegenheid is middel 2 teruggenomen; in verband daarmee duid ik het overgebleven middel 1 hierna kortweg aan als het middel. 1.9. Voor de heffing van vennootschapsbelasting 1985 en 1986 van de belanghebbende zijn overeenkomstige geschillen bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 30.789 en 30.802. Een verwante problematiek is aan de orde in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 31.143, in welke zaak ik heden eveneens conclusie neem. I. . De bestreden uitspraak. Naar het Hof heeft overwogen (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan), "(blz. 10) (...) 5.1. (...) voert belanghebbende (...) aan dat het jaar 1987 bij compromis is afgedaan en de inspecteur daarop niet kan terugkomen (...) (blz. 11) (...) 5.2. (...) Het Hof verwerpt deze stelling. [Belanghebbende] had (...) moeten beseffen dat aangekochte in de markt aanwezige vermogenswaarden en zelf gecreëerde vermogenswaarden niet zonder meer (...) op een lijn kunnen worden gesteld, zodat een nauwkeuriger toelichting van haar kant geboden was. (...) 5.3. (...) niet aannemelijk is gemaakt dat de inspecteur redelijkerwijze behoorde te vermoeden dat het compromis mede door belanghebbende zelf gecreëerd agio omvatte, zeker niet dat zulks het geval zou zijn in een omvang die vooral en in de eerste plaats afhankelijk was van de wil van belanghebbende en die niet werd voorgeschreven door de marktomstandigheden. 5.4. Wat de litigieuze agio (...) van (...) (blz. 12) (...) 5.5. (...) ƒ 17.527.283,= [betreft] schuilt het bezwaar van de inspecteur daarin dat het gaat om boven pari uitgegeven geld waarbij de boven pariwaarde is ontstaan niet door wijzigingen in de markt na de uitgifte van de lening maar doordat belanghebbende bij de uitgifte een rentetype heeft gekozen dat ver uitging boven de marktrente van dat moment. (...) De inspecteur heeft aan de orde gesteld de vraag of de na de uitgifte van een lening in de markt door fluctuatie van de marktrente ontstane boven pariwaarde van de lening op een lijn kan worden gesteld met de bij uitgifte van een lening verschijnende boven pariwaarde, ontstaan doordat de verstrekker van de geldlening naar eigen opvatting en behoefte een rentetype heeft vastgesteld dat ver uitgaat boven de marktrente ten tijde van de uitgifte van de lening. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat zulks niet het geval is. Afgezien van de omstandigheid dat het op zichzelf bezien niet vanzelfsprekend is dat een in de markt na de totstandkoming van de lening ontstane boven pariwaarde op nihil kan worden gesteld waar vaststaat dat daartegenover (extra) rentebaten zijn te verwachten, kan een op nihil stellen van die waarde zeker niet worden aanvaard als de boven pariwaarde geheel naar eigen inzicht door handelen van de belastingplichtige in het leven is geroepen en die waarde aanzienlijk verder reikt dan een niet ongebruikelijke bescheiden bandbreedte van enkele procenten. Het vorenoverwogene brengt mee dat de inspecteur in beginsel gerechtigd is de ter zake van de leningen aan N-bank in aftrek gebrachte "agio" na te vorderen. (...)" II. . Het middel. Het middel, dat tegen 's Hofs zojuist geciteerde oordeel is gericht, houdt in, "(blz.4) (...) dat de aangekochte in de markt aanwezige vermogenswaarden en de door belanghebbende zelf gecre-ëerde vermogenswaarden op één lijn kunnen worden gesteld. (...) de voorwaarden in de overeenkomsten met de N-bank weken niet af van hetgeen in de markt gebruikelijk was. (...) dat belanghebbende niet voornemens was of is de leningen te vervreemden - slechts het nominale bedrag zal worden afgelost (...) - (...) Goed koopmansgebruik en met name het beginsel van de eenvoud en het beginsel van de voorzichtigheid brengen mijns inziens met zich mee, dat belanghebbende het bedrag aan agio terecht heeft (blz. 5) afgeboekt. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel kunnen nog niet gerealiseerde, maar wel aantoonbare verliezen bij de jaarwinstberekening immers in aanmerking worden genomen. (...) Juridisch en economisch gezien waren de rechtstreeks verworven leningen volkomen identiek aan de aangekochte agioleningen." III. . Beoordeling van het middel. A. . Uit hetgeen in de bij deze conclusie behorende bijlage is vermeld, volgt dat in de periode vóór het daarin onder 6 vermelde arrest van 1991 "algemeen" (term van Uw Raad) werd aangenomen dat goed koopmansgebruik op grond van het voorzichtigheidsbeginsel toeliet dat aangekochte obligaties en overgenomen leningen werden gewaardeerd op de nominale waarde. In die zienswijze kon de eventuele overwaarde die op de markt door een lagere marktrente was ontstaan, meteen bij de aankoop onderscheidenlijk overneming ten laste van de winst worden gebracht. Ook in de, in de bijlage onder 5 geciteerde, uitspraak van Hof Leeuwarden van 1990 werd evenwel reeds in andere zin geoordeeld. B. . De onderhavige leningen zijn door de partijen en het Hof als reële leningen beschouwd. In de overeenkomsten zegt N-bank over het geleende nominale bedrag een rente toe, die ver boven de marktrente op het tijdstip van de lening ligt. Het is voor de hand liggend dat zij daarvoor een vergoeding verlangt. Het bedrag dat door partijen als agio wordt aangeduid, vormt dan ook de vergoeding voor de hogere rente die N-bank gedurende de looptijd van de lening dient te betalen. C. . In het onderhavige geval lijkt het verband tussen de hogere rente en het bedrag aan "agio" nog sterker aanwezig dan in het geval van obligaties die op de beurs vrij verhandeld worden; immers van de aanvang af wordt er een bedrag ter beschikking gesteld dat niet terugbetaald zal worden en dus geen andere functie kan hebben dan de tegenwaarde te vormen van de van de aanvang af - economisch beschouwd - te hoog gestelde rente. D. . Het verschil tussen de waarde van de lening bij uitgifte enerzijds en de nominale waarde anderzijds kan niet worden beschouwd als een koersverlies dat op grond van het voorzichtigheidsbeginsel mag worden afgeboekt, zoals de belanghebbende betoogt. Het heeft niets te maken met onzekere koers- of renteschommelingen. Veeleer is dit bedrag uit zuiver zakelijke overwegingen uitgegeven ter verkrijging van de toekomstige opbrengsten; het vormt dan ook de kostprijs van die opbrengsten en er zou pas verlies ontstaan, als door een of andere oorzaak waarschijnlijk zou worden dat de beoogde opbrengsten niet langer te verwachten zouden zijn. E. . De opvatting dat goed koopmansgebruik vóór het arrest van 1991 meebracht dat een belastingplichtige ook een door haarzelf gecreëerde overwaarde ten laste van de winst kon brengen, dunkt mij niet houdbaar. In de oude jurisprudentie zijn gevallen als de onderhavige niet aan de orde geweest. Zou het anders zijn geweest, dan zou de jurisprudentie van de jaren negentig wel eens veel eerder hebben kunnen ontstaan. F. . Het oordeel van het Hof dat de na de uitgifte van een lening in de markt door fluctuatie van de marktrente ontstaande boven-pariwaarde van de leningen niet op één lijn kan worden gesteld met de bij uitgifte van een lening verschijnende boven-pariwaarde, ontstaan doordat de verstrekker van de geldlening min of meer naar willekeur een rentetype heeft vastgesteld dat ver uitgaat boven de marktrente ten tijde van de uitgifte van de lening, acht ik dan ook juist voorzover er uit volgt dat het compromis niet voor deze situatie geldt. G. . Ik meen dan ook dat het middel faalt. IV. . Eventuele keuze van een ander stelsel. A. . Het Hof heeft overwogen (onder 5.7, blz. 13): "(...) Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat het bedrag van ƒ 17.527.283,= (...) mag worden geactiveerd en afgeschreven gedurende de looptijd van de leningen aan N-bank, verwerpt het Hof die stelling. Uit niets blijkt dat het in BNB 1992/109 gepubliceerd arrest mede leningen betrof die door de belastingplichtige zelf waren verstrekt (...) Van enig in rechte te honoreren vertrouwen kan dan ook te dezer zake geen sprake zijn." B. . Het middel keert zich niet tegen de zojuist geciteerde overweging. C. . HR 3 december 1952, nr. 11.115, BNB 1953/19 met noot A. J. van Soest, vernietigde op het beroep in cassatie van de minister van Financiën een uitspraak, waarbij een door de betrokken belanghebbende gewenst stelsel in overeenstemming met goed koopmansgebruik was geoordeeld, en overwoog, "(blz. 61, van regel 36

1. af)dat zulks echter niet behoeft mede te brengen, dat (...) het standpunt van den Inspecteur [moet worden gevolgd]; dat integendeel goed koopmansgebruik kan (...) medebrengen, dat (...) andere waarderingsmaatstaven gekozen mogen worden; dat de keuze van deze maatstaven in de eerste plaats bij belanghebbende ligt en de Raad [van Beroep] daarna opnieuw zal hebben te beoordelen, hoe (...) (blz. 62, tot en met regel 6) (...) naar goed koopmansgebruik (...) de activa en passiva (...) in het begin- en het eindvermogen moeten worden opgenomen (...)" (in gelijke zin HR 19 januari 1955, nr. 12.017, BNB 1955/67 met noot M. J. H. Smeets; HR 8 oktober 1958, nr. 13.616, BNB 1958/352 met noot Smeets). D. . HR 7 maart 1956, nr. 12.623, BNB 1956/121 met noot Smeets, overwoog in een dergelijke situatie (blz. 256, regels 23-28), "dat (...) de Raad van Beroep zal onderzoeken, of een der door belanghebbende subsidiair voorgedragen stelsels in de door haar gekozen formulering aan de (...) vereisten voldoet, en, voorzover dit niet het geval zou zijn, belanghebbende desgewenst in de gelegenheid zal stellen in de formulering van enig van die stelsels wijziging te brengen ten einde het alsnog aan goed koopmansgebruik te doen beantwoorden (...)" E. . HR 24 januari 1962, nr. 14.625, BNB 1962/154 met noot J. Hollander, overwoog, "(blz. 420, van regel 46
2. af)dat de (...) door het Hof uitgevoerde winstberekening in overeenstemming is met goed koopmansgebruik; dat echter, anders dan het Hof blijkbaar heeft geoordeeld, de bepalingen van het Besluit niet ertoe dwingen de waarde van belanghebbendes prestatie (...) als aanschaffings- of voortbrengingskosten (...) aan te merken hetzij terstond voor het geheel, hetzij (...) naar tijdsgelang voor een evenredig gedeelte, te beginnen met het jaar van verkrijging, doch die bepalingen ook toestaan daarmede te wachten tot het tijdstip waarop belanghebbende zich van haar verplichtingen (...) zal hebben gekweten (...); dat (...) dat systeem wellicht zou kunnen (blz. 421, tot en met regel 4) worden beschouwd als dichter staande bij het door belanghebbende gewenste; dat in verband daarmede (...) belanghebbende (...) alsnog in de gelegenheid behoort te worden gesteld het bedoelde systeem te kiezen (...)" . HR 14 november 1973, nr. 17.174, BNB 1974/131 met noot Smeets , overwoog (blz. 501, regels 21-27), "dat het Hof, nu geen ander stelsel van afschrijving was voorgesteld, (...) ervan mocht uitgaan dat het geschil liep over de vraag of belanghebbende het (...) stelsel van lineaire afschrijving moest volgen, dan wel het stelsel van afschrijving naar boekwaarde mocht volgen; dat het Hof er dan ook geen verwijt van kan worden gemaakt dat het belanghebbende niet in de gelegenheid heeft gesteld een nog ander stelsel te kiezen (...)" F. . HR 25 juni 1975, nr. 17.562, met mijn conclusie, BNB 1975/212 met noot H. J. Hofstra . 1. . Ik betoogde (blz. 862, regel 2-6): "Waar (...) wellicht methode A2, toegepast op de p en alle q, "dichter (staat) bij het door belanghebbende gewenste" dan het door het Hof gevolgde stelsel van de Inspecteur, zou de "belanghebbende na verwijzing alsnog in de gelegenheid (kunnen) worden gesteld het (eerst)bedoelde systeem te kiezen" (H.R. (...) 1962 (...))."; en concludeerde tot vernietiging en verwijzing. 2. . Uw Raad verwierp het beroep. 3. . Hofstra annoteerde: "(blz. 867, van regel 57
3. af)(...) Aangenomen mag (...) worden dat belanghebbende alle gelegenheid heeft gehad (...) (blz. 868, tot en met regel 21) (...) als meer subsidiair systeem het stelsel te kiezen dat de toerekening volgens de in totaal geproduceerde hoeveelheden p en q zou plaatsvinden. (...) Uit de toelichting tot het cassatiemiddel blijkt (...) duidelijk dat zij het aldus geamendeerde subsidiaire stelsel bepaaldelijk (...) niet wenste. (...) Het betoog van de Advocaat-Generaal was (...) de logische consequentie van de gedachtengang die aan BNB 1962/154 ten grondslag lag. Zou de H.R. daaraan ook thans hebben willen vasthouden, dan zou voor een ambtshalve vernietiging van de uitspraak van het Hof plaats zijn geweest. Uit het feit dat de H.R. dit niet heeft gedaan zou implicite kunnen worden afgeleid dat de H.R. de leer van BNB 1962/154 niet, althans niet integraal wil handhaven. (...)" (vergelijk HR 1 december 1982, nr. 20.899, met mijn conclusie, BNB 1983/131 met noot Slot ). G. . P. Meyjes, Fiscaal procesrecht, 3e druk door J. van Soest en J. W. van den Berge, 1984, nr. 3.15, blz. 154, betoogt: "(...) Een (...) geval waarin zich de wenselijkheid voordoet bij de partijen nadere inlichtingen in te winnen is dat waarin een geschil een door de belanghebbende gevolgd systeem van winstbepaling betreft, waartegen de inspecteur bezwaar heeft. Wanneer de rechter dit bezwaar deelt, behoeft daaruit nog niet te volgen dat uitspraak moet worden gedaan overeenkomstig het door de inspecteur voorgestane stelsel (...) Het is toch mogelijk, dat de belanghebbende alsnog een ander stelsel zou willen kiezen dat wel aanvaardbaar ware. Heeft hij nagelaten dit subsidiair voor te dragen, dan kan hem daartoe (...) gelegenheid worden geboden (...)98 (...)" De bijbehorende noot 98 houdt in: "(...) Uiteraard behoeft de rechter de belanghebbende niet in de gelegenheid te stellen een ander stelsel voor te dragen, wanneer het voldoende duidelijk is dat hij dat niet heeft willen doen (...)" H. . HR 2 maart 1994, nr. 29.061, met mijn conclusie, BNB 1994/164 met noot Zwemmer, overwoog (onder 4.6.4, blz. 1147, regels 17-22): "(...) Het stond belanghebbende (...) vrij met betrekking tot de activering van de door haar verschuldigd geworden kapitaalsbelasting te handelen als zij heeft gedaan, dan wel voor de kosten van elk van de emissies een andere handelwijze te volgen. Aangezien partijen voor het Hof hiervan niet zijn uitgegaan, zal belanghebbende alsnog in de gelegenheid dienen te worden gesteld haar keuze te dezer zake kenbaar te maken." I. . Brüll, J. W. Zwemmer en R. P. C. Cornelisse, Goed koopmansgebruik, 5e druk, 1994, nr. 3.2, betogen: "(blz. 19) (...) Bevat het gewenste stelsel elementen, die in strijd met de wet zijn, dan dient de belastingplichtige in de gelegenheid te worden gesteld om hetzij deze elementen te wij- (blz. 20) zigen (...), hetzij een geheel ander systeem te kiezen (...) Hij zal er dan echter voor moeten zorgen om uiterlijk voor het Hof zelf subsidiaire stelsels voor te dragen (...) Laat belanghebbende dat achterwege, dan kiest de rechter een door de inspecteur voorgedragen stelsel. Slechts indien partijen met het Hof van een juridisch onjuist uitgangspunt blijken te zijn uitgegaan, dient belanghebbende in de gelegenheid te worden gesteld zijn stelsel aan te passen (...)" J. . Nu heeft het Hof veronderstellenderwijs aangenomen dat de belanghebbende subsidiair had gekozen voor activering van het bedrag van ƒ 17.527.283,- en afschrijving gedurende de looptijd van de leningen, en uitgaande van die veronderstelling ook dit stelsel verworpen. K. . Deze overweging komt mij evenwel onjuist voor: indien de belanghebbende het bedrag van ƒ 17.527.283,- zou hebben willen activeren en het met ingang van de daarvoor in aanmerking komende tijdstippen, verdeeld over het daarvoor in aanmerking komende aantal jaren, ten laste van de winst zou hebben willen brengen, zou zulks, naar het mij voorkomt, volkomen in overeenstemming zijn met goed koopmansgebruik. L. . Dat het arrest van 1991 daar niet over gaat, is juist, maar het thans te wijzen arrest zou kunnen bevestigen dat het veronderstelde stelsel met goed koopmansgebruik strookt. M. . Evenwel kan ik in de stukken geen subsidiaire keuze voor dit stelsel lezen, laat staan dat daaraan de noodzakelijke uitwerking zou zijn gegeven: noch omtrent het aanvangstijdstip of de aanvangstijdstippen van de afschrijving, noch omtrent de afschrijvingsduur - de leningen zijn immers verlengbaar - staat iets vast. N. . Daar komt bij dat de belanghebbende in cassatie 's Hofs overweging geheel onweersproken heeft gelaten. O. . Onder deze omstandigheden meen ik te mogen aannemen dat de belanghebbende op het stelsel van activering en afschrijving, althans voor de winstbepaling over 1987, geen prijs stelt en dat er dus niet uit dezen hoofde grond is voor vernietiging ambtshalve en verwijzing. V. . Conclusie. Het middel ongegrond bevindende, concludeer ik tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,