ECLI:NL:PHR:1997:38

Nr. 16.479 Zitting 12 december 1997 Mr. Hartkamp Conclusie inzake Winters Bouwbedrijf B.V. tegen Kantoor van de Toekomst N.V. Edelhoogachtbaar College, Feiten en procesverloop 1) In opdracht en voor rekening van Bolduc B.V. te ’s-Hertogenbosch heeft eiseres tot cassatie, Winters, in 1992 en 1993 het kantorencomplex “gebouw Bolduc” aan de Utopialaan te ’s-Hertogenbosch gebouwd. Een deel van de werkzaamheden is, in nevenaanneming, door Bolduc B.V. aan andere aannemers opgedragen. Aan Winters was onder meer de zorg voor de inrichting, afsluiting, bewaking en beveiliging van het bouwterrein en de bouw opgedragen. Voor de oplevering is de maand juli 1993 overeengekomen.In 1991 heeft verweerster in cassatie, Kantoor van de Toekomst (hierna: KvdT), een huurovereenkomst met Bolduc B.V. gesloten met betrekking tot een gedeelte van het kantorencomplex “gebouw Bolduc”. Winters heeft op 12 juli 1993 Bolduc B.V. medegedeeld, dat het werk per 16 juli 1993 klaar en opleveringsgereed zou zijn, evenwel met de volgende mededeling:“Van een oplevering in de zin van een terbeschikkingstelling van het werk kan echter geen sprake zijn zolang onze vordering door u niet is betaald. Gebruikmakend van ons retentierecht houden wij het werk, tot integrale betaling heeft plaatsgevonden, onder ons. Sleutels zullen niet worden overhandigd, c.q. ter beschikking worden gesteld. Het vorenstaande brengt met zich mee dat er van enige vorm van ingebruikname geen sprake kan zijn. Wij hebben vernomen dat een van Uw huurders met de inrichting zou willen aanvangen. Daarvoor zullen zij echter geen toegang verlenen”. Bij voormelde brief stelt Winters op Bolduc B.V. een opeisbare vordering te hebben van ruim 2,3 miljoen gulden. Per 13 juli 1993 heeft Winters onder andere KvdT de toegang tot het bouwterrein ontzegd. KvdT was, tot 13 juli 1993, reeds enige tijd doende het door haar gehuurde af te bouwen c.q. in te richten.Bij dagvaarding van 21 juli 1993 heeft KvdT Winters in kort geding gedagvaard met als hoofdvordering een veroordeling van Winters om KvdT en de door haar ingeschakelde werklieden toegang te verlenen tot de door KvdT gehuurde verdiepingen in het kantorencomplex Bolduc, zulks op straffe van een dwangsom. Na een mondelinge behandeling van de zaak op 22 juli 1993 heeft KvdT ter zitting royement van het kort geding gevraagd, onder aanbieding van de kosten, waarmee Winters heeft ingestemd waarna het kort geding is geroyeerd en KvdT de kosten daarvan aan Winters heeft vergoed. Bij faxbericht van 4 augustus 1993 heeft de (opvolgende) raadsman van KvdT jegens (de raadsman van) Winters een beroep gedaan op de uitspraak in kort geding van 4 augustus 1993 van de President van de rechtbank te ’s-Gravenhage, gewezen tussen PTT Telecom B.V. als huurster van een gedeelte van het gebouw Bolduc, en Winters. Bij dit vonnis heeft de President, kort weergegeven, Winters veroordeeld PTT Telecom B.V. gedurende drie weken vanaf 4 augustus 1993 toe te laten in het gehuurde om de nodige voorzieningen ter verbetering en inrichting aan te brengen en bedrijfsmiddelen te installeren.op 11 augustus 1993 is Bolduc B.V. surseance van betaling verleend. Op 26 augustus 1993 is zij in staat van faillissement verklaard. Op 27 augustus 1993 is de eigendom van gebouw Bolduc overgegaan op een derde.KvdT heeft de mondelinge behandeling van de kort geding-zitting laten aanhouden. Op 30 augustus 1993 heeft KvdT de beschikking over het gehuurde gekregen en is het kort geding ingetrokken. 2) Bij dagvaarding van 30 september 1993 heeft KvdT Winters gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd een verklaring voor recht dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het door haar onrechtmatig storen van het huurgenot waarop KvdT jegens Bolduc B.V. aanspraak kon maken, althans als gevolg van het op of kort na 4 augustus 1993 onrechtmatig beletten van toegang aan KvdT in het door haar gehuurde op gelijke voet als huurder PTT Telecom, en daarom Winters te veroordelen om aan KvdT te voldoen de door haar uit dien hoofde geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 13 juli 1993 althans 4 augustus 1993 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van Winters in de proceskosten.De rechtbank heeft bij vonnis van 13 december 1994 de vorderingen van KvdT afgewezen, overwegende dat Winters steeds de feitelijke macht over het gebouw heeft behouden en op niet onzorgvuldige wijze gebruik heeft gemaakt van haar retentierecht. 3) Tegen dit vonnis heeft KvdT hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. Bij arrest van 17 juli 1996 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het feit dat zij in de periode van 5 tot en met 29 augustus 1993 ten onrechte KvdT niet op gelijke voet als PTT Telecom toegang heeft verschaft tot de voor haar bestemde ruimte van het gebouw Bolduc teneinde daarin afwerk-, installatie- en inrichtingswerkzaamheden te verrichten.Het hof heeft deze beslissing gebaseerd op de overweging dat weliswaar aan Winters een retentierecht toekwam (dat zij in principe ook geldend kon maken tegen derden die gebruiksrechten van de opdrachtgever Bolduc afleidden), maar dat dit recht niet teniet gaat doordat Winters diverse werkzaamheden laat verrichten door onder- of nevenaannemers, en dat zij KvdT daartoe in dit geval in de gelegenheid had moeten stellen. 4) Tegen dit arrest heeft Winters tijdig cassatieberoep ingesteld. Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen. KvdT heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld met een uit vijf onderdelen bestaand cassatiemiddel. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht. Voorts hebben zij gere- en dupliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep 5) Onderdeel 1a klaagt over ’s hofs oordeel dat KvdT (tevens) “nevenaannemer” was nu zulks noch volgt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten, noch uit de stellingen van partijen. Deze klacht faalt m.i. bij gebreke van belang, omdat deze kwalificatie niet van belang is voor de uitkomst van ’s hofs betoog. 6) Onderdeel 1b komt op tegen het oordeel dat het retentierecht niet verloren gaat door het toelaten van een derde als KvdT voor enkele weken met als doel het afbouwen, installeren en inrichten van het gehuurde.Ook deze klacht wordt m.i. tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zich aangesloten bij het KG-vonnis van de President van de Rechtbank te Den Haag van 4 augustus 1993 (overgelegd als productie 4 bij de conclusie van antwoord), waarin de President besliste: “Voor de handhaving van haar retentierecht is vereist dat Winters op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het gebouw blijft uitoefenen. Aan deze vereiste duidelijkheid wordt geen afbreuk gedaan door het gedurende een beperkte periode toelaten van bedrijven en werknemers die voor PTT Telecom voorbereidende werkzaamheden in het gebouw verrichten, zodat van Winters kan worden gevraagd dat zij bij de uitoefening van het retentierecht op deze wijze rekening houdt met de belangen van PTT Telecom.” ’s Hofs beslissing geeft in het licht van de toepasselijke wetsbepalingen (art. 3:290 e.v.) en de hierna te noemen uitspraken van de Hoge Raad geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In HR 15 februari 1991, NJ 1991, 628 m.nt. WMK is beslist dat een retentierecht op een onroerende zaak jegens een derde kan worden ingeroepen mits de schuldeiser op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het goed uitoefent, zodat feitelijke afgifte, veelal ontruiming, nodig is om deze macht weer op de rechthebbende te doen overgaan. Bij de beoordeling of aan deze eis is voldaan, dient volgens de Hoge Raad mede rekening te worden gehouden met hetgeen aan de derde omtrent het retentierecht bekend was toen hij het recht op grond waarvan hij de ontruiming van de zaak vordert, verkreeg (zie HR 23 juni 1995, NJ 1996, 216 m.nt. Kleijn). Kennelijk was het hof van oordeel dat Winters ook bij toelating van KvdT als voormeld op een ook voor derden voldoende duidelijke wijze de feitelijke macht over het gebouw zou blijven uitoefenen. Niet kan worden gezegd dat dit oordeel, dat van feitelijke aard is, in de omstandigheden van het onderhavige geval onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. 7) In onderdeel 1c wordt er over geklaagd dat het hof het aspect van de vermindering van de effectiviteit van het retentierecht als drukmiddel onbesproken laat, althans onvoldoende gemotiveerd heeft afgedaan.Deze klacht mist feitelijke grondslag nu het hof heeft overwogen:“De vrees van Winters, dat zij aldus verstoken raakt, van een potentieel pressiemiddel op Bolduc, is ongegrond; zolang zij met een beroep op haar retentierecht ingebruikneming door toekomstige gebruikers – waaronder KvdT – niet toestond, bleef zij beschikken over een geducht pressiemiddel.” 8) Onderdeel 1d voert aan dat het hof ten onrechte niet, althans op onvoldoende gemotiveerde wijze, heeft aangegeven op grond van welke criteria het de subsidiaire vorderingsgrondslag van KvdT gegrond heeft geacht. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat Winters in strijd heeft gehandeld met art. 3:13 BW is zulks volgens het middel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.De subsidiaire vordering hield in te verklaren voor recht dat op Winters een schadevergoedingsplicht rust als gevolg van het op of kort na 4 augustus 1993 onrechtmatig beletten van toegang aan KvdT in het door haar gehuurde op gelijke voet als huurder PTT Telecom.Het hof heeft overwogen dat de raadsman van KvdT bij faxbericht van 4 augustus 1993 Winters heeft verzocht om KvdT op gelijke voet als PTT Telecom tot het gebouw toe te laten. Dit verzoek impliceerde naar het oordeel van het hof geen verzoek het gehuurde daadwerkelijk in gebruik te mogen nemen; ingebruikneming had Winters mogen weigeren, maar het gedurende enkele weken afbouwen niet. Het hof vervolgt: “Zulks geldt temeer indien, zoals in casu, de centrale aannemer, naar Winters zelf heeft gesteld – krachtens de overeenkomst met de opdrachtgever gehouden was die nevenaannemers toe te laten tot het verrichten van werkzaamheden.” Op deze grond heeft het hof dus de subsidiaire vordering van KvdT toewijsbaar geacht. Dit is alleszins duidelijk. Van toepassing van art. 3:13 is geen sprake. De klacht faalt dus. 9) Onderdeel 1e bevat geen zelfstandige klacht en moet derhalve het lot van de voorgaande onderdelen delen. 10) De klachten van onderdeel 2 falen, omdat zij niet afdoen aan hetgeen het hof blijkens het voorgaande met betrekking tot de rechtsverhouding tussen Winters en KvdT heeft overwogen. 11) Het derde onderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel, uitmondend in: “zo is geenszins vanzelfsprekend dat aan Winters … terzake van de wederprestatie voor de bewakingswerkzaamheden ook een retentierecht op het gebouw zou toekomen”. Bij deze klacht heeft Winters geen belang nu deze overweging de beslissing m.i. niet draagt. 12) Onderdeel 4 klaat over ’s hofs overweging dat onder omstandigheden een retentierecht ook werking kan hebben ten opzichte van derden. Deze klacht faalt, omdat ’s hofs oordeel blijkens de art. 3:291 en 6:53 juist is. Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep 13) Ter inleiding merk ik het volgende op. In de schriftelijke toelichting (nr. 2.7.1) deelt KvdT mee dat zij haar incidentele cassatieberoep onvoorwaardelijk heeft ingesteld, omdat zij belang heeft bij de toewijzing van haar vordering op de primaire grondslag;“Immers, bij toewijzing van haar vordering op die grondslag staat vast, dat Winters vanaf 13 juli 1993 – de datum waarop Winters het bouwterrein met een beroep op haar beweerde retentierecht heeft afgesloten – KvdT onrechtmatig de toegang tot het gebouw en in het bijzonder het voor haar bestemde gedeelte daarvan, heeft ontzegd; de subsidiaire grondslag van de vordering, daarentegen, neemt tot uitgangspunt dat onrechtmatig is het naar aanleiding van (de sommatie zijdens KvdT naar aanleiding van) het ‘PTT-vonnis’, en derhalve na 4 augustus 1993, (verder) weigeren van toegang aan KvdT. Dit verschil in aanvangstijdstip zal, naar het oordeel van KvdT, (in de schadestaatprocedure) blijken een groot verschil te maken voor wat betreft het verloop van de voor vergoeding in aanmerking komende schade. 2.7.2 (…) 2.7.3 Overigens zal KvdT (…) haar belang bij toewijzing van haar vordering op de primaire grondslag alleen dan daadwerkelijk hebben, wanneer tevens slaagt haar onderdeel IV van het middel in het incidentele beroep, dat bestrijdt ’s Hofs oordeel dat Winters er in ieder geval vanuit mocht gaan, dat KvdT zich – voorlopig – bij sluiting van het gebouw had neergelegd.” Het in nr. 2.7.3 neergelegde standpunt m.i. niet juist. De daar bedoelde overweging van het hof beoogt, gelet op de context ervan, aan te geven waarom het royement van het kort geding niet in de weg stond aan het instellen van de subsidiaire vordering; het hof overweegt immers enige zinnen verder:“Niet valt in te zien waarom KvdT, na het wijzen van het vonnis te ’s-Gravenhage, zich niet alsnog op het standpunt mocht stellen dat wat voor PTT Telecom gold, ook voor hem kon gelden. In dat royement lag geen berusting besloten, noch kan uit KvdT’s stellingname in het verloop van die procedure worden afgeleid dat het onvoorwaardelijk het bestaan van het retentierecht erkende, integendeel.” Bij het bestrijden van die beslissing heeft KvdT uiteraard geen belang. Het slagen van de primaire vordering is daarentegen afhankelijk van de vraag of aan Winters een retentierecht (met name jegens KvdT) toekwam dan wel of dit retentierecht teniet was gegaan door het verlies van de feitelijke mocht over het gebouw (c.q. het door KvdT gehuurde deel daarvan). Zo heeft de rechtbank die vordering opgevat (zie r.o. 3.2 van het vonnis), en daartegen heeft KvdT geen grief gericht. 14) Onderdeel 1.1 bevat geen klacht. De klachten van de onderdelen 1.1 en 1.2 falen omdat zij opkomen tegen enige inleidende overwegingen van het ’s hofs betoog, die niet blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk zijn.Onderdeel 1.4 faalt op de in nr. 12 aangegeven grond. Het hof neemt slechts in ogenschouw welke indruk mogelijke derden, jegens wie het retentierecht krachtens de wettelijke bepalingen kan worden uitgeoefend, kunnen krijgen indien aan KvdT toegang zou worden verschaft in het kader van afbouwwerkzaamheden. Voor die derden (althans ‘posterieure’ derden, zie noot 1) moet immers duidelijk zijn wie de feitelijke macht uitoefent, wil de schuldeiser zijn retentierecht kunnen inroepen (vgl. HR 23 juni 1995, b.a.). 15. De onderdelen 2.2 en 2.3 (onderdeel 2.1 bevat geen klacht) zijn gericht tegen ’s hofs beoordeling van de feitelijke situatie met betrekking tot sloten en sleutels.Aangevoerd wordt dat het hof is voorbij gegaan aan essentiële stelling van KvdT, omdat KvdT zich ook heeft beroepen op andere aspecten betreffende de “feitelijke heerschappij” ten betoge dat de feitelijke ingebruikneming door KvdT reeds had plaatsgevonden voordat Winters zich op haar retentierecht ging beroepen.Kennelijk heeft het hof aangesloten bij de normale wijze van het verschaffen van feitelijke macht van een onroerende zaak. Dit geschiedt immers in de regel door de overdacht van sleutels (Asser-Mijnssen-De Haan, 3-I, nr. 194 en 195; Snijders/Rank-Berenschot, Goederenrecht, nr. 151). Het is dan ook m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof daar de nadruk op heeft gelegd en in zijn motivering niet meer uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de vraag welke andere aspecten van feitelijke heerschappij relevant waren. Zie over de betekenis van het al of niet hebben van sleutels ook Fesevur, WPNR 6129