ECLI:NL:PHR:1997:50

nr. 16438 zitting 26 september 1997 Mr. Hartkamp Conclusie inzake N.V. Interpolis Schade tegen Nuts Ziektekosten N.V. Edelhoogachtbaar College, Feiten en procesverloop 1) In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Op 17 juni 1991, rond 16.40 uur, vond in de [a-straat] te [plaats] een aanrijding plaats tussen [betrokkene 2] - destijds 6 jaar oud - en een door [betrokkene 1] bestuurde Mazda bestelauto. [betrokkene 1] reed niet harder dan 35 kilometer per uur. De [a-straat] ligt in een woonwijk, naast de rijbaan bevindt zich een bakstenen goot. [betrokkene 2] bevond zich op haar fietsje op de oprit van een aldaar gelegen woning in afwachting van haar tante, [betrokkene 3], die op dat moment een ander kind in een kinderstoeltje zette. Door een haag had [betrokkene 1] nauwelijks zicht op deze oprit. Zonder aanleiding is [betrokkene 2] vervolgens van de flauw hellende oprit af de rijbaan opgereden. Haar fietsje is niet verder dan de goot gekomen; aannemelijk is dat zij - door met haar voet te remmen, of door het maken van een te abrupte stuurbeweging, of alleen al door de goot in te rijden - met haar bovenlichaam over het stuur van haar fietsje is geslagen. In ieder geval is zij toen in aanraking gekomen met de bestelauto en ernstig gewond geraakt. De verweerster in cassatie, Nuts, heeft de ten behoeve van [betrokkene 2] gemaakte ziektekosten ten bedrage van f 59.399,93 vergoed. 2) Bij dagvaarding van 11 januari 1993 heeft Nuts de onderhavige procedure ingeleid en van Interpolis, de WAM-verzekeraar van [betrokkene 1] (eiseres tot cassatie), betaling gevorderd van voornoemd bedrag. Gelijktijdig heeft Nuts ook van mevrouw [betrokkene 3] betaling van dit bedrag gevorderd; de vordering tegen haar werd echter afgewezen en speelt in cassatie geen rol meer. Volgens Nuts was Interpolis als WAM-verzekeraar aansprakelijk voor de als gevolg van het ongeval door [betrokkene 2] geleden schade en was Nuts als ziektekostenverzekeraar van [betrokkene 2] gesubrogeerd in deze rechten voor zover zij de medische kosten van [betrokkene 2] had voldaan. Interpolis verweerde zich tegen deze vordering en betoogde daartoe primair dat haar een beroep toekwam op overmacht aan de zijde van [betrokkene 1], nu hem rechtens geen verwijt kon worden gemaakt van het ongeval, en subsidiair dat het ongeval te wijten was aan eigen schuld aan de zijde van [betrokkene 2], nu vóór alles haar feitelijk foutieve weggedrag tot de aanrijding had geleid. Volgens Interpolis kon zij zich in de onderhavige procedure op overmacht en eigen schuld beroepen, nu het niet het kind zelf was dat de vordering had ingesteld, maar de in de rechten van het kind gesubrogeerde verzekeraar, aan wie immers geen beroep toekomt op de specifiek in het belang van het slachtoffer opgestelde zgn. 100%-regel. 3) De Arrondissementsrechtbank te Roermond wees de vordering tegen Interpolis in haar geheel toe. Uitgangspunt voor de rechtbank was haar oordeel dat de gesubrogeerde ziektekostenverzekeraar van een kind alle rechten toekomen die het kind zelf zou hebben (waaronder dus een beroep op de 100%-regel), en voorts dat de aansprakelijkheid van de automobilist in dergelijke zaken neerkomt op een risico-aansprakelijkheid. Volgens de rechtbank kon Interpolis zich daarom niet beroepen op overmacht aan de zijde van [betrokkene 1]. Tegen dit vonnis stelde Interpolis hoger beroep in. Zij stelde zich op het standpunt dat de rechtbank met haar hiervoor weergegeven oordeel de jurisprudentie met betrekking tot geschillen als het onderhavige had miskend, waartoe zij mede verwees naar een drietal na het vonnis door de Hoge Raad gewezen arresten van 2 juni 1995, RvdW 1995, 118-120. Blijkens haar memorie van antwoord (nr. 3) was ook Nuts van oordeel dat het vonnis van de rechtbank in strijd was met de uit voornoemde arresten blijkende opvatting van de Hoge Raad. Men zie over deze materie uitvoeriger mijn conclusie van heden in de zaak Terminus/ZAO, rolnr. 16432. 4) Het Gerechtshof te Den Bosch vernietigde dan ook in zijn arrest van 10 juni 1996 het rechtbankvonnis en veroordeelde Interpolis tot betaling van de helft van het van haar gevorderde bedrag, zijnde f 29.699,97. Het hof nam tot uitgangspunt dat de rechtspositie van de regres nemende verzekeraar in een geval als het onderhavige niet gelijk is aan die van het slachtoffer. Vervolgens overwoog het hof: "4.5. Opzet of roekeloosheid is in dit geval niet aan de orde. Ingevolge de arresten van 2 juni 1995 moet eerst worden onderzocht in welke mate enerzijds het weggedrag van het kind en anderzijds de wijze van rijden van het motorrijtuig gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen. Het hof stelt vast dat het eigen gedrag van [betrokkene 2] - los van de vraag of dat haar, gezien haar leeftijd, kan worden verweten - heeft bijgedragen aan het ontstaan van de aanrijding. [betrokkene 2] reed immers vanaf de oprit de rijbaan op, zonder voorrang te verlenen aan de Mazda. Anderzijds heeft de bestuurder van de Mazda nagelaten om rekening te houden met mogelijk verkeer vanuit de oprit. Weliswaar is aannemelijk dat door de haag [betrokkene 2] zelf voor [betrokkene 1] niet zichtbaar was toen zij zich nog op de oprit bevond, maar in een rustige woonstraat zijn op en rond de rijbaan spelende kinderen geen ongebruikelijk verschijnsel; mede gezien de overgelegde foto's van de plaatselijke situatie, moet [betrokkene 1] bovendien kenbaar geweest zijn dat wederzijds zichtcontact tussen kruisend verkeer vanaf de oprit (zelfs bijvoorbeeld een van de oprit afrijdende automobilist) en hemzelf pas op het allerlaatste moment zou plaatsvinden, met alle gevolgen van dien voor de noodzakelijke remweg. Van [betrokkene 1] mocht anticiperend rijgedrag verwacht worden, bijvoorbeeld door langzamer rijden, claxonneren en/of door iets naar links uit te wijken. Een en ander in verband beschouwd, is - in de onderlinge verhouding - het ontstaan van de aanrijding voor iets meer dan de helft veroorzaakt door het weggedrag van [betrokkene 2] en voor iets minder dan de helft door het onvoldoende anticiperend rijgedrag van [betrokkene 1]. Het beroep op overmacht in de zin van art. 31 lid 1 WVW-oud is hiermee verworpen. In het kader van het zesde lid van dat artikel komt het hof, om onderstaande reden, uit op een verdeling bij helfte. 4.6. De arresten van 2 juni 1995 laten de mogelijkheid bestaan dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt (of juist in stand blijft) indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. De ernst van de wederzijds gemaakte fouten geeft in casu geen aanleiding tot zo'n correctie. De omstandigheden van het geval geven het hof in casu aanleiding de schade voor 50% toe te rekenen aan [betrokkene 1] (Interpolis) en voor 50% ten laste te laten van Nuts: naast het beperkte inzicht dat een kind van de leeftijd van [betrokkene 2] heeft in het aan zijn gedragingen verbonden gevaar en het beperkte vermogen zich naar dat inzicht te gedragen, is aannemelijk dat [betrokkene 2] op deze flauwe helling ook fysiek onvoldoende in staat is geweest haar fietsje op tijd tot stilstand te brengen. Ook in de rechtsverhouding tussen een regres nemende verzekeraar en de (W.A.M. - assuradeur van

1. de)houder van het motorrijtuig kan aan die verminderde mate van verwijtbaarheid niet worden voorbijgegaan. " 5) Tegen dit arrest heeft Interpolis - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een middel heeft geformuleerd dat bestaat uit drie onderdelen, waarvan het tweede is verdeeld in subonderdelen. Partijen hebben vervolgens hun stellingen schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd. Bespreking van het cassatiemiddel 6) Middel I klaagt erover dat het hof, blijkens zijn hiervoor aangehaalde r.o. 4.5, ten onrechte de vraag of Interpolis zich kan beroepen op overmacht heeft beantwoord in het verband van zijn onderzoek - zie de genoemde arresten van 2 juni 1995 - naar de mate waarin het weggedrag van de betrokkenen gevaar voor het ontstaan van de aanrijding in het leven heeft geroepen. Volgens het middel is het hof daarmee direct overgegaan tot voormeld onderzoek (kort gezegd: de causaliteitsafweging, vereist door de primaire maatstaf van art. 6:101 lid 1), terwijl het eerst had moeten beoordelen of sprake is van overmacht aan de zijde van de bestuurder. De klacht gaat uit van het logisch juiste uitgangspunt dat pas kan worden beoordeeld of een vergoedingsplicht door toepassing van art. 6:101 kan worden verminderd, nadat is vastgesteld dat die plicht bestaat, en dat zij niet bestaat indien - in casu - sprake is van een succesvol beroep op overmacht in de zin van art. 31 (thans art. 185) WVW. Dat een dergelijk beroep aan de (verzekeraar van
2. de)automobilist toekomt tegen een regresnemende verzekeraar van een jeugdig verkeersslachtoffer is beslist door HR 2 juni 1995, RvdW 1995, 118. In overeenstemming met voormelde logische gedachtengang besliste de Hoge Raad in die zaak dan ook (r.o. 3.7) dat na verwijzing alsnog diende te worden beoordeeld het door Klaverblad gedane beroep op overmacht aan de zijde van de bestuurder, en, zo dit beroep mocht falen, in hoeverre de vergoedingsplicht van de bestuurder van de auto moet worden verminderd; met het oog op deze laatste mogelijkheid gaf de Raad aan hoe art. 6:101 dient te worden toegepast. Niettemin kan de klacht niet tot cassatie leiden, omdat het voorgaande naar mijn mening niet betekent dat de rechter op straffe van vernietiging van zijn uitspraak gehouden is haar aldus in te richten dat het onderzoek naar de overmachtsvraag vooraf gaat aan en geheel gescheiden is van het onderzoek in het kader van de causaliteitsafweging. Het staat de rechter dunkt mij vrij om uit overwegingen van efficiency de beoordeling van de causale bijdrage van de wederzijdse gedragingen aan het ongeval te laten samenvallen met de beoordeling of de automobilist zich terzake van zijn gedragingen op overmacht kan beroepen. Dit spreekt met name in het onderhavige geval, waarin het beroep op overmacht is afgewezen. Het hof heeft zijn r.o. 4.5 op deze wijze ingekleed. Van een onduidelijke motivering is geen sprake. Het hof was zich ervan bewust dat het om twee gescheiden vragen ging: enerzijds de causaliteitsafweging, anderzijds de overmachtsvraag. Wat de laatste betreft heeft het hof doen blijken dat naar zijn oordeel niet kan worden gezegd dat [betrokkene 1] van zijn wijze van rijden geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Hierop hebben de de klachten van middel II betrekking. 7) Middel II bevat een aantal motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat Interpolis geen beroep toekomt op overmacht aan de zijde van de bestuurder. De in dit verband te hanteren maatstaf is te vinden in het reeds genoemde arrest HR 22 mei 1992, NJ 1992, 527, waarin de Hoge Raad overwoog: "Het beroep van de eigenaar op overmacht gaat slechts op als hij aannemelijk maakt dat aan de bestuurder van het motorrijtuig ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Daarbij zijn eventuele fouten van andere weggebruikers - daaronder begrepen het slachtoffer zelf - alleen van belang, indien zij voor de bestuurder van het motorrijtuig zo onwaarschijnlijk waren dat deze bij het bepalen van zijn verkeersgedrag met die mogelijkheid naar redelijkheid geen rekening behoefde te houden." De beantwoording van de vraag of de bestuurder met fouten van het slachtoffer rekening moest houden, is zozeer verweven met beoordelingen van feitelijke aard, dat in cassatie slechts kan worden bezien of de bestreden uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of een motiveringsgebrek vertoont. Vgl. recentelijk HR 16 februari 1996, NJ 1996, 393 en 4 okt. 1996, NJ 1997, 147 m.nt. CJHB. Het middel klaagt niet dat het bestreden arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Er kan dus van worden uitgegaan dat het hof de voormelde maatstaf heeft gehanteerd. De motiveringsklachten falen naar mijn mening. Het hof heeft in r.o. 4.5 geoordeeld dat [betrokkene 1] 'heeft nagelaten om rekening te houden met mogelijk verkeer vanuit de oprit'; en dat van hem, gezien de plaatselijke situatie (het uiterst beperkte zicht vanaf de weg op de oprit) 'anticiperend rijgedrag verwacht mocht worden, bijvoorbeeld door langzamer rijden, claxoneren en/of door iets naar links uit te wijken.' Hieruit blijkt dat het hof heeft geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat aan [betrokkene 1] ter zake van de wijze waarop hij aan het verkeer heeft deelgenomen, voor zover van belang voor de veroorzaking van het ongeval, rechtens geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Dit is m.i. niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de in het middel aangevoerde omstandigheden. 8) Middel III stelt de hiervoor geciteerde r.o. 4.6 aan de orde, voorzover daarin in het onderhavige geval op grond van de verminderde mate van verwijtbaarheid van het weggedrag van [betrokkene 2] een correctie wordt toegepast op de uitkomst van de primair door art. 6:101 lid 1 verlangde causaliteitsafweging. De klacht stemt overeen met die van onderdeel I.1 van het middel dat is geformuleerd in de zaak Terminus/ZAO, rolnr. 16432, waarin ik eveneens heden conclusie neem. Uit die conclusie (nrs. 6-8) blijkt waarom ik de klacht ongegrond acht. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Het woord 'hiermee' slaat dan ook m.i. niet terug op het resultaat van de causaliteitsafweging, maar op het gehele voorafgaande betoog in deze rechtsoverweging, waarvan deel uitmaakt de reden waarom aan [betrokkene 1] rechtens een verwijt kan worden gemaakt van zijn wijze van rijden.