ECLI:NL:PHR:1997:52

Rek.nr. 8961 Parket 17 okt. 1997 Mr Strikwerda conclusie inzake

1. [de man]
2. Mr. A.F.M. de Kok tegen [de vrouw] Edelhoogachtbaar College,
3. Bij beschikking van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 juli 1996 is bij wijze van voorlopige voorziening voor de duur van het tussen verzoeker tot cassatie sub 1 (hierna: de man) en verweerster in cassatie (hierna: de vrouw) aanhangige echtscheidingsgeding onder meer bepaald dat de vrouw bij uitsluiting gerechtigd is tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [b-straat 1] te [plaats].
4. Bij een op 4 september 1996 ter griffie van genoemde Rechtbank ingekomen verzoekschrift heeft de vrouw op de voet van art. 824 lid 2 Rv wijziging van voormelde beschikking verzocht en wel aldus dat wordt bepaald dat zij bij uitsluiting gerechtigd zal zijn tot het gebruik van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats] en dat wordt verstaan dat de man voor zijn rekening zal nemen en betalen zonder nadere verrekening met de vrouw bij de verdeling van de gemeenschap de maandelijkse hypotheeklasten ad f 2.266,
6. De man heeft een op 4 oktober 1996 ter griffie van de Rechtbank ingekomen verweerschrift ingediend.
7. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van de Rechtbank van 4 oktober
8. Alstoen zijn de vrouw en haar procureur verschenen. De man en zijn advocaat zijn, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Dienaangaande heeft de Rechtbank vastgesteld (r.o. 1.4): "Het verzoek van de advocaat van de man om de mondelinge behandeling op een andere dag te plannen wegens zijn verhindering heeft de rechtbank afgewezen. De procureur van de man heeft aan een medewerker van de griffie van de rechtbank telefonisch medegedeeld dat een kantoorgenoot van de raadsman van de man zou verschijnen. In het begeleidend schrijven bij het verweerschrift wordt vervolgens medegedeeld dat zijdens de man niemand zal verschijnen."
9. Bij beschikking van 11 oktober 1996 heeft de Rechtbank het verzoek van de vrouw toegewezen.
10. De man is van de beschikking van de Rechtbank in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Hij voerde twee grieven aan, die - zakelijk weergegeven - luiden: I. Door de Rechtbank is het beginsel van hoor en wederhoor geschonden, aangezien (A) de Rechtbank het voorschrift van art. 821 lid 2 Rv, inhoudende dat de behandeling ter terechtzitting niet later aanvangt dan in de derde week volgende op die waarin de voorziening is gevraagd, niet in acht heeft genomen, waardoor de man in zijn rechtstreeks belang is geschaad, en (B) de Rechtbank de mondelinge behandeling niet heeft aangehouden tot een nadere datum. II. Aan de uitspraak van de Rechtbank kleeft een motiveringsgebrek.
11. Bij beschikking van 15 januari 1997 heeft het Hof, dat de man niettegenstaande het bepaalde in art. 824 lid 1 Rv kennelijk ontvankelijk oordeelde in zijn hoger beroep, dit beroep verworpen en voorts de raadsman van de man, thans verweerder in cassatie sub 2 (hierna: mr de Kok), veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van de vrouw gevallen.
12. Onderdeel (A) van de eerste grief heeft het Hof verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.1): "Het niet nakomen van de termijn van drie weken waarbinnen een behandeling ter zitting een aanvang dient te nemen, levert geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor op. Immers ook na afloop van genoemde termijn hebben partijen bij gelegenheid van een mondelinge behandeling de mogelijkheid (gehad) over en weer te reageren op hetgeen is verzocht en waaromtrent een beslissing wordt gevraagd. " Ten aanzien van onderdeel (B) van de eerste grief overwoog het Hof (r.o. 4.1) : "Het niet aanhouden van de mondelinge behandeling levert op zich zelf geen schending op van het beginsel van hoor en wederhoor, ook niet, mede gelet op de aard van de procedure, onder de onderhavige omstandigheden, terwijl voorts geen feiten of omstandigheden zijn gesteld waarom de man niet in persoon, zonder zijn raadsman, ter zitting van de rechtbank had kunnen verschijnen. Bovendien, zo blijkt uit de beschikking waarvan beroep, heeft de rechtbank rekening gehouden met het op 4 oktober 1996 bij haar ingekomen verweerschrift van de man. In dat verweerschrift deelt de man mede: "dat de man de rechtbank in verband met tijdverlies verzoekt reeds op de schriftelijke stukken uitspraak te doen en een mondelinge behandeling achterwege te laten". Dat die passage, naar van de kant van de man ter terechtzitting van het hof is gesteld, abusievelijk in het verweerschrift is opgenomen en hij, de raadsman van de man, niet achter die passage staat, doet daaraan niet af. " De tweede grief heeft het Hof verworpen op grond van de volgende overweging (r.o. 4.2): "Schending van de motiveringsplicht vormt niet een zodanige inbreuk op een fundamenteel rechtsbeginsel dat daarvoor het bepaalde in artikel 824 lid 1 Rv terzijde moet worden gesteld (HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 en HR 4 maart 1988, NJ 1989, 4) ."
13. De veroordeling van de raadsman van de man in de proceskosten in hoger beroep van de vrouw heeft het Hof gebaseerd op de volgende overweging (r.o. 4.4): "Ter terechtzitting van het hof heeft de vrouw verzocht de raadsman van de man te veroordelen in de kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de vrouw. De betreffende raadsman is hieromtrent ter zitting gehoord. Het hof zal dit verzoek van de vrouw toewijzen gelet op de standaard jurisprudentie met betrekking tot de gestelde schending van de motiveringsplicht terwijl het appèl voor het overige volstrekt kansloos was te achten mede gezien de eerder ingenomen proceshouding van de kant van de man. "
14. De man en mr de Kok zijn tegen de beschikking van het Hof (tijdig) in cassatie gekomen met vijf middelen, waarvan de eerste vier worden voorgesteld door de man, terwijl het vijfde middel wordt voorgesteld door mr de Kok. De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend en daarbij verzocht het cassatieberoep te verwerpen.
15. De man kan, niettegenstaande het bepaalde in art. 824 lid 1 Rv, in zijn cassatieberoep worden ontvangen, nu dit zich richt tegen de beslissingen van het Hof ten aanzien van de door de man tegen de beschikking van de Rechtbank aangevoerde grieven, welke inhielden dat de Rechtbank art. 821 Rv met verzuim van essentiële vormen zou hebben toegepast (zie o.m. HR 25 maart 1988, NJ 1989, 3 nt. WHH) .
16. Ook mr de Kok kan in zijn cassatieberoep worden ontvangen, nu dit zich enkel richt tegen zijn veroordeling door het Hof in de proceskosten. Dit volgt uit HR 17 maart 1989, NJ 1989,
17. Zie ook de noot (sub 3) van Vranken onder het arrest. Het cassatieberoep van de man
18. Middel I keert zich met twee klachten tegen de verwerping door het Hof van onderdeel (A) van de eerste appelgrief van de man (r.o. 4.1). De eerste klacht houdt in dat het Hof een "onbegrijpelijke lezing" aan art. 821 lid 2 Rv heeft gegeven. In de tweede plaats wordt geklaagd dat het Hof de stellingen van de man omtrent art. 821 lid 2 Rv geheel ongemotiveerd heeft gepasseerd.
19. De eerste klacht faalt wegens gebrek aan belang. Het oordeel van het Hof met betrekking tot de strekking van art. 821 lid 2 Rv is een zuiver rechtsoordeel en kan derhalve in cassatie niet met vrucht met een motiveringsklacht worden bestreden. Overigens getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting: aan het niet nakomen van het voorschrift van art. 821 lid 2 Rv verbindt de wet geen sanctie en het Hof heeft terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat de Rechtbank de in dat voorschrift bedoelde termijn niet in acht heeft genomen op zich zelf niet meebrengt dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.
20. De tweede klacht strandt op gebrek aan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in r.o. 4.1 aangegeven waarom de stellingen van de man falen.
21. Middel 2 is gericht tegen de verwerping door het Hof van onderdeel (B) van de eerste appelgrief van de man en strekt ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de man op grond van art. 6 EVRM bij de behandeling ter terechtzitting van de Rechtbank recht op bijstand van zijn raadsman had en geen redenen behoefde aan te voeren, waarom hij niet in persoon zonder zijn raadsman kon verschijnen. Voorts zou het Hof hebben miskend dat in strijd met art. 6 EVRM wederhoor niet heeft plaatsgevonden, nu vaststaat dat op de mondelinge behandeling ter terechtzitting van de Rechtbank alleen de vrouw is gehoord.
22. Ook dit middel is tevergeefs voorgesteld. Blijkens de gedingstukken heeft de griffier van de Rechtbank bij brief van 18 september 1996 (prod. 4 bij het beroepschrift) de man bericht dat de behandeling van het wijzigingsverzoek van de vrouw zal plaatsvinden ter terechtzitting van 4 oktober
23. Bij brief van 1 oktober 1996 (prod. 5 bij het beroepschrift) heeft de procureur van de man, mr V.Ch. Swane, de griffier van de Rechtbank bericht dat zijn correspondent, mr de Kok, op 4 oktober 1996 verhinderd is en verzocht een nadere datum vast te stellen. De griffier van de Rechtbank heeft, zo blijkt uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de terechtzitting op 4 oktober 1996 van de Rechtbank, vervolgens de procureur van de man telefonisch medegedeeld dat het verzoek van de advocaat van de man, vervat in de brief d.d. 1 oktober 1996, inhoudende vaststelling van een nadere datum in verband met verhindering van de advocaat, door de Rechtbank niet is gehonoreerd en dat voor vervanging dient te worden zorggedragen. Op de terechtzitting van de Rechtbank zijn echter de man, noch (een kantoorgenoot van) diens raadsman verschenen. Uit dit een en ander volgt dat de man en diens raadsman tijdig en regelmatig zijn opgeroepen voor de terechtzitting van de Rechtbank van 4 oktober
24. Dit zo zijnde, mocht de Rechtbank ervan uitgaan dat op dit punt aan de vereisten van het beginsel van hoor en wederhoor was voldaan en was zij niet gehouden de behandeling aan te houden of een onderzoek in te stellen naar de reden van het niet verschijnen van de man en diens raadsman, zulks te minder nu in het op de dag van de terechtzitting ingekomen verweerschrift van de man werd verzocht op de schriftelijke stukken recht te doen en een mondelinge behandeling achterwege te laten, terwijl in het begeleidend schrijven bij dat verweerschrift werd medegedeeld dat zijdens de man niemand zal verschijnen. Vgl. HR 9 juni 1989, NJ 1990,
25. 's Hofs oordeel dat, onder deze omstandigheden, het niet aanhouden van de mondelinge behandeling op zich zelf geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert, is derhalve juist.
26. Voor zover het middel wil betogen dat het Hof heeft geoordeeld dat de man geen recht op juridische bijstand tijdens de behandeling ter terechtzitting heeft, berust het op een verkeerde lezing van de bestreden beschikking. Het Hof heeft in verband met de vraag of onder de onderhavige omstandigheden het niet aanhouden van de mondelinge behandeling een schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert, laten meewegen dat de man ook niet in persoon, zonder zijn raadsman, ter terechtzitting van de Rechtbank is verschenen. Over de vraag of de verschijning van de man zonder zijn raadsman de Rechtbank aanleiding had behoren te geven de behandeling aan te houden (zie daarover HR 12 februari 1993, NJ 1993, 234), heeft het Hof zich niet uitgelaten. De vraag of (uit art. 6 EVRM volgt dat) in een procedure als de onderhavige recht op juridische bijstand ter terechtzitting bestaat, kan derhalve blijven rusten. Zie over deze vraag P. Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure, diss.