ECLI:NL:PHR:1997:AA3195

Nr. 31.795 Mr Van Soest Derde Kamer A Conclusie inzake: Vennootschapsbelasting B.V. X 1984/1985 Parket, 24 juli 1996 tegen de staatssecretaris van Financiën Edelhoogachtbaar College, 1 . Korte beschrijving van de zaak. 1.1 . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 30 juni 1995, nr. 92/4755. Het is ingesteld door de belanghebbende, B.V. X. 1.2 . De belanghebbende drijft haar onderneming, onder meer, met behulp van een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk. 1.3 . In verband daarmee wordt in de boeken van de vaste inrichting een rekening-courant aangehouden, die resulteert in een vordering van de vaste inrichting op het hoofdkantoor. 1.4 . In geschil is of voor de heffing van vennootschapsbelasting 1984/1985 ten laste van de belanghebbende bij de berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting rente over de vordering aan de vaste inrichting toegerekend behoort te worden. 1.5 . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht. 1.6 . Het beroep in cassatie is zonder motivering en voor het overige in overeenstemming met de voorschriften ingesteld. Na aanvulling steunt het op vier, met Romeinse cijfers genummerde, middelen van cassatie. 1.7 . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden. 1.8 . Vier zaken, betreffende de vennootschapsbelasting ten laste van dezelfde belanghebbende, maar over volgende jaren, zijn bij Uw Raad aanhangig onder nrs. 31.796 tot en met 31.799. In die zaken zal ik geen conclusie nemen. 2 . Renteberekening in verband met een vaste inrichting elders. 2.1 . Koninkrijksrecht. 2.1.1 . Art. 5, lid 2, 2e volzin, Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK) houdt in: "Tussen de onderneming en de vaste inrichting in rekening gebrachte rente [blijft] buiten aanmerking." 2.1.2 . A. van Keulen, TVVS, december 1966, blz. 281, betoogt: "(...) Dit verdraagt zich moeilijk met het principe: "dealing at arm's length". (...)" 2.2 . Model tax convention on income and on capital, OECD Committee on Fiscal Affairs (hierna te noemen het Model). . Art. 7 van het Model, tekst 1977 , houdt in (ik nummer waar daar aanleiding toe is, de volzinnen): "1. (1e volzin) The profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. (2e volzin) If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits of the enterprise may be taxed in the other State but only so much of them as is attributable to that permanent establishment. 2. Subject to the provisions of paragraph 3, where an enterprise of a Contracting State carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein, there shall in each Contracting State be attributed to that permanent establishment the profits which it might be expected to make if it were a distinct and separate enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions and dealing wholly independently with the enterprise of which it is a permanent establishment. 3. In determining the profits of a permanent establishment, there shall be allowed as deductions expenses which are incurred for the purposes of the permanent establishment, including executive and general administrative expenses so incurred, whether in the State in which the permanent establishment is situated or elsewhere. (...)" . Het Commentary on article 7, tekst 1977 , houdt in: "(blz. 67) (...) Paragraph 2 10. This paragraph (...) incorporates the view (...) that the profits to be attributed to a permanent establishment are those which that permanent establishment would have made if, instead of dealing with its head office, it had been dealing with an entirely separate enterprise under conditions and at prices prevailing in the ordinary market. (...) (blz. 69) 11. In the great majority of cases, trading accounts of the permanent establishment - which are commonly available if only because a well-run business organisation is normally concerned to know what is the profitability of its various branches - will be used by the taxation authorities concerned to ascertain the profit properly attributable to that establishment. (...) where there are such accounts they will naturally form the starting point for any processes of adjustment in case adjustment is required to produce the amount of properly attributable profits. (...) it is always necessary to start with the real facts of the situation as they appear from the business records of the permanent establishment and to adjust as may be shown to be necessary the profit figures which those facts produce. It should also be noted that the principle set out in paragraph 2 is subject to the provisions contained in paragraph 3, especially as regards the treatment of payments which, under the name of interest (...) are made by a permanent establishment to its head office in return for money loaned (cf. paragraphs 16 below and following). (...) 13. (...) the general rule should always be that the profits attributed to a permanent establishment should be based on that establishment's accounts insofar as accounts are available which represent the real facts of the situation. If available accounts do not represent the real facts then (...) the figures to be used will be those prevailing in the open market. (...) (blz. 71) (...) Paragraph 3 15. This paragraph clarifies, in relation to the expenses of a permanent establishment, the general directive laid down in paragraph 2. (...) Clearly in some cases it will be necessary to estimate or to calculate by conventional means the amount of expenses to be taken into account. (...) it is considered that the amount of expenses to be taken into account as incurred for the purposes of the permanent establishment should be the actual amount so incurred. The deduction allowable to the permanent establishment for any of the expenses of the enterprise attributed to it does not depend upon the actual reimbursement of such expenses by the permanent establishment. 16. Apart from what may be regarded as ordinary expenses, there are some classes of payments between permanent establishments and head offices which give rise to special problems, and it is convenient to deal with them at this point. (...) 17. The first of these cases relates to payments which under the name of interest (...) are made by a permanent establishment to its head office in return for money loaned (...) by the latter to the permanent establishment. In such a case, it is considered that the payments should not be allowed as deductions in computing the permanent establishment's taxable profits. Equally, such payments made to a permanent establishment by the head office should be excluded from the computation of the permanent establishment's taxable profits. (...) if an enterprise makes payments of interest (...) to a third party and these payments in part relate to the activities of the permanent establishment, then a proportionate part of them should naturally be taken into account in calculating the permanent establishment's profits insofar as they can properly be regarded as expenses incurred for purposes of the permanent establishment. (...)" 2.2.1 . Aan het geciteerde gedeelte van lid 10 werd, nadat het lid in 1992 vernummerd was tot lid 11, toegevoegd (hier vermeld ik de bladzijdenummering in de sinds 1992 bijgehouden losbladige uitgave van de OECD): "(blz. 5) (...) This corresponds to the "arm's (blz. 6) length principle" (...)" 2.2.2 . Het geciteerde gedeelte van lid 11 werd, nadat het lid in 1992 vernummerd was tot lid 12, in 1994 inhoudelijk gehandhaafd met dien verstande dat de naar lid 16 verwijzende volzin werd geschrapt. 2.2.3 . Na het nieuwe lid 12 werd in 1994 ingevoegd: "(blz. 6) (...) 12.1. This raises the question as to what extent such accounts should be relied upon when they are based on agreements between the head office and its permanent establishments (...) Clearly, such internal agreements cannot qualify as legally binding contracts. (blz. 7) However, to the extent that the trading accounts of the head office and the permanent establishments are both prepared symmetrically on the basis of such agreements and that those agreements reflect the functions performed by the different parts of the enterprise, these trading accounts could be accepted by tax authorities. (...) However, where trading accounts are based on internal agreements that reflect purely artificial arrangements instead of the real economic functions of the different parts of the enterprise, these agreements should simply be ignored and the accounts corrected accordingly. (...)" 2.2.4 . De geciteerde gedeelten van de leden 13 en 15 zijn sinds 1992 te vinden in de leden 14 en 16. 2.2.5 . De geciteerde gedeelten van de leden 16 en 17 zijn vervangen door: "(blz. 10.5) (...) 18. (...) the main issue is not so much whether a debtor/creditor relationship should be recognized within the same legal entity as whether an arm's length interest rate should be charged. This is because: - from the legal standpoint, the transfer of capital against payment of interest and an undertaking to repay in full at the due date is really a formal act incompatible with the true legal nature of a permanent establishment; - from the economic standpoint, internal debts and receivables may prove to be non-existent, since if an enterprise is solely or predominantly equity-funded it ought not to be allowed to deduct interest charges that it has manifestly not had to pay. While, admittedly, symmetrical charges and returns will not distort the enterprise's overall profits, partial results may well be arbitrarily changed. 18.1. If debts incurred by the head office of an enterprise were used solely to finance its activity or clearly and exclusively the activity of a particular permanent establishment, the problem would be reduced to one of thin (blz. 10.6) capitalisation of the actual user of such loans. In fact, loans contracted by an enterprise's head office usually serve its own needs only to a certain extent, the rest of the money borrowed providing basic capital for its permanent establishments. (...) 18.3. (...) the majority of Member countries considered that it would be preferable to look for a practicable solution that would take into account a capital structure appropriate to both the organization and the functions performed. For that reason, the ban on deductions for internal debts and receivables should continue to apply generally (...)" 2.3 . Art. 7 van de Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten d. d. 7 november 1980 (hierna te noemen het Verdrag met het VK) houdt in: "1. (1e volzin) De voordelen van een onderneming van een van de Staten zijn slechts in die Staat belastbaar, tenzij de onderneming in de andere Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting. (2e volzin) Indien de onderneming aldus haar bedrijf uitoefent, mogen de voordelen van de onderneming in de andere Staat worden belast, maar slechts in zoverre zij aan die vaste inrichting kunnen worden toegerekend. 2. Onder voorbehoud van de bepalingen van het derde lid van dit artikel worden, indien een onderneming van een van de Staten in de andere Staat haar bedrijf uitoefent door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting, in elk van de Staten aan die vaste inrichting de voordelen toegerekend die zij geacht zou kunnen worden te behalen, indien zij een zelfstandige onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden zou uitoefenen onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden en die geheel onafhankelijk transacties zou aangaan met de onderneming waarvan zij een vaste inrichting is. 3. Bij het bepalen van de voordelen van een vaste inrichting worden in aftrek toegelaten kosten (...) die ten behoeve van de vaste inrichting zijn gemaakt, hetzij in de Staat waar de vaste inrichting is gevestigd, hetzij elders. (...)" 2.4 . HR 8 november 1989, nr. 25.089, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1990/36 met noot P. den Boer . 2.4.1 . Uw Raad overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan): "(blz. 275, van regel 56

1. af)(...) Indien (...) voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide "factuur"bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals (blz. 276, tot en met regel 10) ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de (...) voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht. Indien vervolgens ter zake van deze schuld verlies of winst wordt geconstateerd doordat de waarde van het Engelse pond stijgt of daalt ten opzichte van de Nederlandse gulden, dient dat verlies of die winst tot uiting te komen bij de berekening van de voordelen welke (...) aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend." 2.4.2 . Van Brunschot annoteerde (onder 6, blz. 56): "(...) Had die boeking niet plaatsgehad, dan zou, naar wij mogen aannemen, het oordeel anders zijn uitgevallen (...) Als je de zelfstandigheidsfictie puur zou toepassen, dan zou dat verschil in boekhouding geen verschil in fiscaal resultaat mogen opleveren. (...) Nu het subjectieve element van de boekhouding een rol blijkt te spelen, lijkt de Hoge Raad de ondernemer een keuzevrijheid (zonder enige twijfel binnen de grenzen der redelijkheid) toe te staan (...)" 2.5 . C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal belastingrecht), nr. 2.5.2.C. onder c, blz. 265, noot 4 (Suppl. 241 (februari 1996)), betoogt: "(...) indien (...) een vaste inrichting geld "leent" aan het "hoofdkantoor", leidt dit niet tot een fiscaal relevante rente-opbrengst bij de vaste inrichting. Overigens zal het weinig voorkomen dat een vaste inrichting geld "uitleent" omdat niet-ondernemingsgebonden liquiditeitsoverschotten in de regel niet geacht meer kunnen worden deel van het vi-vermogen uit te maken." 2.6 . In mijn conclusie d. d. 28 februari 1996 in de bij Uw Raad aanhangige zaak nr. 30.294, betreffende een vaste inrichting in Ierland, betoog ik (blz. 12), "(...) 7.3. (...) dat [de fiscale eenheid] kapitaal ter beschikking van de vaste inrichting gesteld heeft en dat dit kapitaal geadministreerd wordt als ware er een schuld van de vaste inrichting. 7.4. Kwalificatie daarvan naar geldend belastingrecht brengt mee het kapitaal als schuld aan te merken, indien en voor zover ook bij vergelijkbare zelfstandige ondernemingen van vreemd kapitaal sprake zou zijn. 7.5. Het gaat hier dus (...) om de aanvaarding van de boekhouding als uitgangspunt en de toepassing van een correctie daarop aan de hand van de zelfstandigheidsfictie. (...)" 3 . De ontwikkeling van de rechtsstrijd. 3.1 . De aanvulling van het beroepschrift hield in: "(blz. 1) (...) 1 (...) (blz. 2) De inkomsten van de vaste inrichting bestaan uit provisies in de vorm van een (...) percentage (...) van de omzet (...) De provisies zijn door het hoofdkantoor ontvangen, maar grotendeels niet doorbetaald aan de vaste inrichting. Als gevolg hiervan bestaat er een rekening-courantschuld van het hoofdkantoor aan de vaste inrichting. (...) (blz. 4) (...) 3.3 (...) De zelfstandigheidsfictie die in het verdrag tot uitgangspunt wordt genomen, leidt tot een winstberekening op basis van het zogenaamde stelsel van ondernemingssplitsing. Als gevolg hiervan zal een aparte vermogensopstelling moeten worden gemaakt van het hoofdkantoor en de vaste inrichting, waarbij ook onderlinge financiële relaties in de beschouwingen moeten worden betrokken. (...) (blz. 6) (...) In verdragen met (...) andere mogendheden (...) is nadrukkelijk de renteberekening bij de winstbepaling uitgesloten. (...) Uit het feit dat een dergelijke bepaling in het verdrag tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk niet is opgenomen, kan (...) afgeleid worden dat onder vigeur van deze verdragstekst de berekening van rente op onderlinge vorderingen dient te geschieden. (...)" 3.2 . Naar de inspecteur Vennootschapsbelasting B.G.O.U. in zijn vertoogschrift, onder 7.3, blz. 6, betoogde, "(...) blijkt het bestaan van de rekening-courantverhouding niet uit de jaarstukken van de vaste inrichting. In de winst- en verliesrekening opgemaakt in Engeland wordt niet gerept over een rentevergoeding uit hoofde van een rekening-courantpositie met het hoofdhuis (...) Mijns inziens zou het in aanmerking nemen van een rentevergoeding over een rekening-courantverhouding (van meer dan minimale omvang) leiden tot een kunstmatige verschuiving van winst naar de vaste inrichting. (...)" 3.3 . De conclusie van repliek hield in: "(blz. 14) (...) 3. (...) (blz. 15) (...) Het niet vermelden van de interest-ontvangsten in de jaarrekening komt voort uit het feit dat in het Verenigd Koninkrijk de belastbare winst wordt berekend op basis van een cost-plus percentage. De hoogte van de feitelijk behaalde opbrengsten zijn dan ook van geen enkel belang. Mitsdien wordt volstaan met het noemen van de uit het cost-pluspercentage voortvloeiende bedrag aan opbrengsten. Om dezelfde reden is afgezien van het noemen van de saldi (...) Overigens wijst belanghebbende er met nadruk op dat het niet op de formeel juiste wijze voldoen aan de administratieve verplichtingen tegenover de Engelse belastingdienst (indien daar al sprake van is (...)) een aangelegenheid is tussen de Engelse belastingdienst en X B.V. Op generlei wijze kan (...) dit van invloed zijn op de bepaling van de heffingsgrondslag naar Nederlandse maatstaven. (blz. 16) (...) 4.1 (...) (blz. 18) In het geval dat er (...) sprake is van een schuld voortkomende uit een handelstransactie (levering van goederen en, zoals in casu, het verrichten van diensten) kan er geen sprake zijn van een uit fiscale overwegingen ingegeven kunstmatige schuldverhouding en mitsdien winstverschuiving. (...) De winst van de vaste inrichting leidt ertoe dat, als gevolg van de ten behoeve van de bepaling van de tegemoetkoming voor dubbele belasting vereiste ondernemingssplitsing, de behaalde winsten het "eigen vermogen" van de vaste inrichting verhogen. (blz. 19) Uit oogpunt van balanspariteit dient tegenover het met de winst verhoogde eigen vermogen een actiefpost opgenomen te worden. (...) De rekening-courant vordering ontstaat door het niet uitbetalen van de aan de vaste inrichting (...) toekomende provisies. Met evenveel recht zou gesteld kunnen worden dat deze provisies wel aan de vaste inrichting zijn toegekomen. Zulks zou echter impliceren dat een deel van de in X B.V. aanwezige liquide middelen tot het vermogen van de vaste inrichting moet worden gerekend, en mitsdien de daarop genoten rente tot de winst van de vaste inrichting behoort. (...) Indien de methode van de ondernemingssplitsing correct wordt toegepast dan kan, alleen al vanuit boekhoudtechnisch oogpunt, geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is van een rekening-courant verhouding tussen de vaste inrichting (...) en het hoofdkantoor (...)" 3.4 . De conclusie van dupliek hield in: "(blz. 7) (...) 4.1 Primair (...) Een interne renteberekening tussen vaste inrichting en generale onderneming wordt in principe uitgesloten. (...) Nog daargelaten dat de door belanghebbende gehanteerde vergoeding (...) te hoog is (...) wordt de door belanghebbende berekende provisie ook feitelijk niet uitbetaald aan de vaste inrichting. (blz. 8) Aan deze gelden is ook geen behoefte in het Verenigd Koninkrijk gelet op de beperkte bedrijfsactiviteiten aldaar. De gelden blijven dan ook in het hoofdhuis. (...) 4.2. Subsidiair Zou Uw Hof het standpunt innemen dat (...) vermogensvorming in de vaste inrichting heeft plaatsgevonden dan is er mijns inziens sprake van een niet aan de omvang van het bedrijf van de vaste inrichting evenredige allocatie van vermogen (...) Nu ook feitelijk de gelden in Nederland zijn moet aangenomen worden dat dit vermogen derhalve direkt na ontvangst weer aan het hoofdhuis ter beschikking is gesteld. (...)" 3.5 . Het Hof heeft de van de zijde van de belanghebbende overgelegde pleitnota als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, ingelast aangemerkt. Deze pleitnota houdt in (onder I.c), "(blz. 6) (...) dat de etiketteringsvrijheid van belanghebbende eraan in de weg staat dat de overtollige liquiditeiten als zijnde uitgekeerd aan het hoofdkantoor moeten worden aangemerkt. (blz. 7) (...) De boekhouding laat er geen twijfel over bestaan dat belanghebbende ervoor heeft gekozen het met de verkoopactiviteiten verworven vermogen in de vaste inrichting te laten zitten. (...)" 4 . De bestreden uitspraak. Het Hof heeft overwogen (onder 5.2), "(blz. 4) (...) dat [het] kantoor [te R (VK)] in beginsel aan het hoofdkantoor van belanghebbende in Nederland in rekening gebrachte rente voor handelskapitaal dat het tijdelijk als tegoed in rekening-courant aanhoudt (moet aanhouden) bij het hoofdkantoor, in aanmerking kan nemen voor de berekening van de winst van de vaste inrichting. (...) evenwel [heeft] het kantoor te R in dit opzicht feitelijk [niet] enig bedrag aan het hoofdkantoor in rekening (...) gebracht. Onder die omstandigheid kan van toerekening aan door het kantoor te R (blz. 5) behaalde rentewinst geen sprake zijn. Anders dan belanghebbende meent, kan niet bij wijze van berekening achteraf op louter calculatorische basis alsnog een "gemiddeld" bedrag aan rente in aanmerking worden genomen (...)" 5 . De middelen I tot en met III. De middelen I tot en met III komen er, te zamen beschouwd, op neer dat bij de berekening van de vermindering ter voorkoming van dubbele belasting rente ten gunste van de vaste inrichting in aanmerking genomen moet worden. 6 . Het verweer tegen de middelen I tot en met III. Het verweer is gebaseerd op het Commentary zowel naar de tekst van 1977 als naar de sedertdien aangebrachte wijzigingen. Het voegt daaraan toe (ik vermeld vindplaatsen in het vertoogschrift in cassatie), "(blz. 2) (...) dat als gevolg [van het ontbreken van boekhoudkundige verwerking] in de staat waar de vaste inrichting is (blz. 3) gelegen naar alle waarschijnlijkheid geen rentevergoeding wordt begrepen in de daar volgens het nationale recht belastbare winst. (...)" 7 . Beoordeling van de middelen I tot en met III. 7.1 . Naar ik meen, is het verbod dat het Commentary tegen de renteberekening tussen een vaste inrichting en de centrale onderneming onderling richtte, reeds in de oorspronkelijke versie bezwaarlijk te verenigen met de tekst van het Model. 7.2 . Het is dan ook niet verwonderlijk dat enerzijds de Rijkswetgever blijkens de BRK en anderzijds sommige verdragsluitende partijen, waar zij zich op het standpunt van het Commentary stelden, een dergelijk verbod in de uitdrukkelijke tekst van de BRK onderscheidenlijk verdragen opnamen. 7.3 . Waar een dergelijk uitdrukkelijk verbod ontbreekt, zoals in het Verdrag met het VK, meen ik dat de hoofdregel, de zelfstandigheidsfictie, prevaleert. 7.4 . Indien nu, naar klaarblijkelijk in deze zaak het geval is, de met behulp van de zelfstandigheidsfictie bepaalde winst van de vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk kapitaal oplevert dat voor de voorgezette exploitatie van de vaste inrichting zelf niet benodigd is, dan zal wederom met behulp van de zelfstandigheidsfictie bepaald moeten worden wat er met dat kapitaal gebeurt: zal de fictief zelfstandige onderneming het rentedragend uitlenen, zal zij er schulden mee aflossen of zal zij het aan haar winstgerechtigde(
2. n)uitdelen ? En, zo meer dan één mogelijkheid zich voordoet, in welke verhouding zullen deze dan toegepast worden ? 7.5 . Nu het Hof een onderzoek naar deze fictieve toerekening heeft achterwege gelaten op grond van de omstandigheid dat de vaste inrichting daadwerkelijk geen rente heeft ontvangen, zal de bestreden uitspraak niet in stand kunnen blijven en zal een nader onderzoek van feitelijke aard moeten volgen. 7.6 . Daarbij zullen ook de subsidiaire standpunten van beide partijen aan de orde moeten komen (in zoverre gaat ook middel IV op). 8 . Conclusie. De middelen gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,