Nr. 110.873 Zitting 1 juni 1999 Mr Machielse Conclusie inzake: [verdachte] Edelhoogachtbaar College,
- Het gerechtshof te Amsterdam heeft op 29 mei 1998 de officier van justitie niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van verdachte.
- De procureur-generaal bij het gerechtshof heeft cassatieberoep ingesteld en een schriftuur ingediend. Op 10 juni 1998 is het cassatieberoep aan verdachte in persoon aangezegd. Op 29 maart 1999 is bij de Hoge Raad ontvangen een "schriftuur houdende middel van cassatie" van mr R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht.
- Incidenteel cassatieberoep door de verdachte vindt zijn regeling in art.434 lid 2 Sv. De verdachte kan binnen veertien dagen na de dag van aanzegging alsnog beroep in cassatie instellen. Hij kan dit beroep ook instellen door een verklaring van zijn advocaat bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting van de Hoge Raad. Bij het instellen van het beroep kan de verdachte een schriftuur met cassatiemiddelen indienen. Nu het incidenteel beroep niet binnen veertien dagen na de aanzegging is ingesteld had het ter terechtzitting van de Hoge Raad moeten worden ingesteld, onder gelijktijdige indiening van middelen (art.434 lid 2 jo. art.439 Sv) . Niet kan de weg worden gevolgd die in dit geval de advocaat heeft bewandeld; het laten verlopen van de termijn van veertien dagen en het niet verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad, maar het enkel tussen beide tijdstippen in toezenden van een schriftuur. Het incidenteel cassatieberoep is naar mijn oordeel niet ontvankelijk. Hoogstens kan het ingestuurde geschrift fungeren als geschrift van tegenspraak. 4.
- Het gerechtshof heeft de niet-ontvankelijkverklaring van de officier als volgt gemotiveerd: Artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994 geeft de in artikel 159 bedoelde ambtenaren de bevoegdheid controle en toezichthoudende bevoegdheden uit te oefenen met het oog op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde voorschriften. Blijkens het verhandelde ten tijde van de terechtzitting op 16 mei 1997 voor de politierechter te Utrecht heeft [getuige] , opsporingsambtenaar, onder meer verklaard dat "veel woninginbraken door Slavische mensen worden gepleegd in de politieregio Utrecht. ( ... ) We werden ingehaald door een ( ... ) auto met donkere inzittenden, mogelijk van Slavische afkomst. We besloten over te gaan tot controle op grond van de Wegenverkeerswet". Nadat enkele personen waren weggerend hebben de opsporingsambtenaren opdracht gegeven de auto die zij hadden gezien weg te takelen naar een opslagterrein. Daarbij hebben zij, naar het hof begrijpt, de bevoegdheden ais bedoeld in artikel 160, vierde lid van de Wegenverkeerswet 1994 uitgeoefend. Uit deze verklaring kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de opsporingsambtenaren bevoegdheden die hen zijn toegekend krachtens de Wegenverkeerswet 1994, hebben aangewend met het oog op de opheldering van diefstallen in de politieregio Utrecht. Aldus is de uitoefening van bevoegdheden kennelijk aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze zijn gegeven. Nu ook overigens het hof niet is gebleken dat er enig redelijk vermoeden aan enig strafbaar feit ten aanzien van deze verdachten aanwezig kon zijn - het rijden van Slavisch uitziende personen is daartoe onvoldoende - ontbrak elke bevoegdheid verdachte aan te houden. Het hof acht deze handelwijze een dermate ernstige schending van het vertrouwen dat de burger mag stellen in een richtige uitoefening van bevoegdheden door overheidsfunctionarissen dat -nu de officier van justitie verantwoordelijk moet worden geacht voor de handelwijze van de opsporingsambtenaren en deze kennelijk voor zijn rekening nam- de schending behoort te leiden tot het verval van het recht van strafvervolging. Het hof zal de officier van justitie dan ook niet ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging. 4.
- De procureur-generaal stelt in zijn schriftuur dat er géén bevoegdheden, aan de ambtenaren door de Wegenverkeerswet 1994 toegekend, zijn aangewend, omdat het tot een controle niet eens is gekomen. Voor een goed begrip van de achtergrond van de zaak is kennisneming van de verklaring van verbalisant [getuige] , waarnaar ook het hof verwijst, zinvol. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting op 26 mei 1997 van de politierechter heeft deze verbalisant aldaar verklaard: Er worden veel woninginbraken door Slavische mensen gepleegd in de politieregio Utrecht. Er is hier ook een speciaal woninginbrakenteam voor in het leven geroepen. Veel van deze verdachten reizen met het openbaar vervoer. Op zondagavond 15 december 1996 stonden wij te wachten voor een spoorwegovergang. We werden ingehaald door een donkere auto met donkere inzittenden, mogelijk van Slavische afkomst. We besloten om tot controle over te gaan op grond van de Wegenverkeerswet. De auto werd geparkeerd voor het station en de drie inzittenden liepen naar het perron toe van het station [plaats] .. Onder andere de nu hier aanwezige verdachte. Toen we de auto wilden gaan controleren renden de drie personen ineens hard weg, terwijl hiervoor geen enkele aanleiding was. Dit vonden wij verdacht. Ze renden richting de fietsenstalling en via de spoorrails zijn ze ontkomen. Tijdens de achtervolging heb ik wat 'metaals' horen vallen, en terwijl ik van het perron terugliep vond ik een zelfgemaakte handboor. Een door ons gebeid takelbedrijf heeft de achtergelaten auto om 22.45 uur weggesleept, nadat wij nog een tijd gewacht hadden bij de auto, in de hoop dat ze terug zouden komen. 4.
- Uit deze verklaring blijkt niet meer en niet minder dan dat verbalisanten de bedoeling hadden te gaan controleren, maar dat de te controleren auto bij het station stopte en dat, voordat het tot een controle kon komen, de drie inzittenden hard wegrenden. Nog duidelijker wordt de toedracht uit het oorspronkelijke politieverbaal (p.23). Daarin staat: Op zondag 15 december 1996 om 20.5 uur zagen wij, dat 3 inzittenden van een personenauto, voorzien van het [kenteken] , daarmede reden over de [a-straat] te [plaats] , komende uit de richting van de [snelweg] . Wij verbalisanten stonden voor de juist opengaande spoorbomen van het station [plaats] te wachten om rechtdoor te rijden terwijl de bestuurder van de personenauto gekentekend [kenteken] ons links voorbij reed en linksaf sloeg richting hoofdingang station [plaats] . Op dat moment reed juist het verkeer uit tegenovergestelde richting over de [a-straat] richting [snelweg] waardoor verbalisanten niet direct achter dit voertuig konden aan rijden. Wij verbalisanten hadden namelijk gezien, dat de inzittenden van dit voertuig mogelijk van Joegoslavische afkomst waren en er in de regio Utrecht enorm veel wordt ingebroken door groepen Joegoslaven, wilden wij dit voertuig controleren. Terwijl wij nog steeds stonden te wachten voor het ons kruisende verkeer, zagen wij dat de bestuurder van de personenauto, voorzien van het [kenteken] , zijn voertuig parkeerde in een parkeervak en dat de 3 inzittenden zich lopend begaven naar de ingang van het station [plaats] . Uiteindelijk is verbalisant [getuige] uitgestapt en liep het perron van station [plaats] op. Op dat moment liepen de 3 personen al richting [b-straat] over het perron. Aan collega [betrokkene 1] in de auto werd doorgegeven waar deze personen zich bevonden, doch plotseling begonnen deze personen te hollen tussen een aantal fietsenhokken door, over het perron, tussen de spoorrails door, over hekken een bedrijventerrein van de [b-straat] te [plaats] op. Ik verbalisant [getuige] hoorde iets van metaal vallen wat later een zelfgemaakte handboor, alsmede een schroevendraaier bleek te zijn. Deze goederen zijn ten behoeve van het onderzoek veiliggesteld. 4.
- Voorts is in het samenvattend proces-verbaal (p.4) vermeld dat zichtbaar op de achterbank van de auto een videorecorder met afstandsbediening, een videotas, een videocamera, een modelauto en twee leren jassen lagen. De auto is weggesleept en de zich op de achterbank bevindende voorwerpen bleken afkomstig van inbraak. 4.5.
- Bezien tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat verbalisanten controlebevoegdheden, en meer bepaald de bevoegdheid van art.160 lid 4 WVW 1994, zouden hebben aangewend ter opsporing en niet ter controle op de naleving van de wegenverkeerswetgeving, ontoereikend gemotiveerd dan wel onbegrijpelijk. 4.5.
- Het stoppen met een politieauto en het uitstappen van een politiebeambte kan moeilijk als het uitoefenen van een bevoegdheid worden beschouwd. Ook als de bedoeling heeft voorgelegen bij de politieambtenaren de auto met de drie inzittenden te controleren is van een effectieve uitoefening van een controlebevoegdheid nog geen sprake geweest. Evenmin als een burger gestraft kan worden voor een enkele gedachte die zich niet in daden heeft omgezet - cogitationis poenam nemo patitur - kan het openbaar ministerie niet-ontvankelijk worden verklaard vanwege een loutere bedoeling van verbalisanten, welke bedoeling niet in handelen tot uitvoering is gekomen. De wil een bevoegdheid met een ander oogmerk aan te wenden dan waarvoor die bevoegdheid is gegeven is nog geen schending van het verbod van détournement de pouvoir zolang die wil niet tot uiting komt. Voor zover het hof is uitgegaan van de opvatting dat het enkele uitstappen uit de politieauto en betreden van een perron al een uitoefening van een bevoegdheid is, is deze opvatting dus onjuist. 4.5.
- Door het gedrag van de drie inzittenden op het station - weghollen wanneer een politiefunctionaris het perron betreedt - ontstaat dan een verdenking, welke nog versterkt wordt door het aantreffen van een handboor en een schroevendraaier. Zichtbaar in de auto op de achterbank ligt kostbare videoapparatuur. Als het hof heeft gemeend dat onder deze omstandigheden van een verdenking geen sprake kon zijn geeft het oordeel blijk van een verkeerde rechtsopvatting. 4.5.
- Vervolgens wordt de auto weggesleept. Ook als de auto werd weggesleept op grond van art.160 lid 4 WVW 1994 is er geen sprake geweest van een onbevoegd gebruikmaken van een controlebevoegdheid met het oogmerk van opsporing. Als er een verdenking bestaat mogen immers controlebevoegdheden worden uitgeoefend, mits aan de rechten van de verdachte niet te kort wordt gedaan. Als het hof aan de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie ten grondslag heeft gelegd dat controlebevoegdheden niet mogen worden gebruikt als er al een verdenking bestaat is het hof eveneens van een verkeerde rechtsopvatting uitgegaan.
- De klacht van de procureur-generaal is naar mijn mening terecht voorgesteld, zodat het bestreden arrest niet in stand zal kunnen blijven.
- Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van verdachte in zijn incidenteel cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de strafzaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter berechting en afdoening. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden HR 23 juni 1998, nr. 107.
- Dit arrest is verschenen als HR NJ 1998,902 en DD 98.357, maar de beslissing over het incidenteel beroep (bij schriftuur ingesteld beroep kan niet worden ontvangen) is niet in de publicatie betrokken. Vgl. mr A.J.A. van Dorst, Het incidentele cassatieberoep, in Naar eer en geweten (Remmelinkbundel), p. 117 voetnoot
- Mr A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, 4e druk, p.50; HR NJ 1982,
- Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, 2e druk, p.66 e.v. HR NJ 1988,796; HR NJ 1988,
- HR NJ 1989,390; HR NJ 1998,
- Zie voorts de dissertatie van O. Jansen, Het handhavingsonderzoek, 1999, p.174 e.v.