Nr. 110.953 zitting 1 juni 1999 mr N. Keijzer conclusie inzake [verdachte] Edelhoogachtbaar College,
- Bij uitspraak van 7 juli 1998 heeft het Gerechtshof te Amsterdam de verdachte van het hem onder 1 primair telastegelegde vrijgesproken en hem ter zake van 1 subsidiair "mishandeling" veroordeeld een tot gevangenisstraf van negen maanden, waarvan drie voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaren. Het Hof heeft in plaats van het op zes maanden bepaalde onvoorwaardelijke gedeelte van die gevangenisstraf veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 240 uren. Het Hof heeft de vordering van de benadeelde partij toegewezen en de verdachte veroordeeld tot betaling aan deze van f 6.355,50, vermeerderd met de wettelijk verschuldigde rente over f 5.000 vanaf 25 september 1996 tot aan de dag van voldoening van dat bedrag en vermeerderd met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de uitspraak van het Hof begroot op f 1200,-, voor het overige heeft het Hof de benadeelde partij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Bij de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf heeft het Hof als bijzondere voorwaarde gesteld dat de veroordeelde, binnen een termijn van twee jaar en zes maanden nadat de proeftijd is ingegaan, ten genoege van de Procureur-Generaal aantoont, f 6.355,50, vermeerderd met de wettelijk verschuldigde rente over f 5.000 vanaf 25 september 1996 tot aan de dag van voldoening van dat bedrag en vermeerderd met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de uitspraak van het Hof te hebben betaald aan de benadeelde partij tot vergoeding van de schade door het strafbare feit veroorzaakt.
- Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Het beroep is kennelijk niet gericht tegen de gegeven vrijspraak. Namens de verdachte heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam , drie middelen van cassatie voorgesteld.
- Het eerste middel betreft de motivering van de opgelegde straf. Betoogd wordt dat het Hof heeft verzuimd te motiveren waarom het zwaarder heeft gestraft dan door de Procureur-Generaal was gevorderd. Voorts keert het middel zich blijkens de toelichting tegen 's Hofs overweging dat de verdachte ter terechtzitting van het Hof geen blijk heeft gegeven de strafwaardigheid van zijn handelingen in te zien.
- Bij haar door het Hof vernietigde vonnis had de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de verdachte ter zake van het hem onder 1 primair telastegelegde wegens "Poging tot zware mishandeling" (art. 45 en 302 Sr) veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan twee voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, en het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte afgewezen.
- Blijkens zijn zich bij de stukken bevindende vordering heeft de Procureur-Generaal bij het Hof gevorderd het onder primair telastegelegde bewezen te verklaren en de verdachte onder aanhaling van onder andere art. 45 jo. art. 302 Sr te veroordelen tot gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden waarvan twee voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de Procureur-generaal zich verzet tegen inwilliging van een eventueel nog door de verdachte te doen aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte.
- Het Hof heeft zijn strafoplegging als volgt gemotiveerd: "Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen en maatregel bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het Hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen. Verdachte heeft een vrouw van toen 85 jaar een harde trap tegen het hoofd gegeven nadat er tussen hen in de tram een kennelijk onbeduidende onenigheid was ontstaan. Verdachte heeft op ongekend agressieve wijze gereageerd op dit voorval. De lichamelijke en geestelijk gevolgen van de trap van verdachte zijn voor het slachtoffer, gelet op de zich in het dossier bevindende verklaringen hieromtrent en hetgeen [de] zoon van het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, zeer aanzienlijk. Het is bovendien nog maar de vraag of het slachtoffer in de toekomst geheel zal herstellen van de mishandeling door de verdachte. Het Hof is met eenparigheid van stemmen van oordeel dat verdachte tot een zwaardere straf moet worden veroordeeld dan hem door de rechtbank in eerste aanleg is opgelegd, nu het bewezenverklaarde een zeer ernstig feit betreft, waarop in beginsel moet worden gereageerd met oplegging van een vrijheidsbenemende straf van aanmerkelijke duur en de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen blijk heeft gegeven de strafwaardigheid van zijn handelen in te zien. Echter, louter in de omstandigheid dat de verdachte zich blijkens een te zijnen name gesteld uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 26 mei 1998 niet eerder schuldig heeft gemaakt aan enig strafbaar feit, ziet het hof reden in te gaan op het door verdachte gedane aanbod tot dienstverlening. Het hof zal derhalve in plaats van het onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf, aan verdachte de de straf opleggen tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte en wel voor na te noemen uren. De procureur-generaal heeft onder meer gevorderd aan de verdachte op te leggen een betalingsverplichting aan de Staat ten behoeve van de benadeelde partij ex artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht. Gelet op de beperkte draagkracht van de verdachte en na te noemen bijzondere voorwaarde, verbonden aan het voorwaardelijk deel van de aan verdachte op te leggen gevangenisstraf, acht het hof geen termen aanwezig dit deel van de vordering van de procureur-generaal toe te wijzen."
- In aanmerking genomen dat de Procureur-Generaal dezelfde straf heeft gevorderd als de Rechtbank heeft opgelegd, en dat het Hof ervan blijk heeft gegeven van die vordering kennis te hebben genomen, heeft het Hof de redenen waarom het meende zwaarder te straffen dan de Rechtbank heeft gedaan kennelijk tevens ten grondslag gelegd zijn beslissing, zwaarder te straffen dan de Procureur-Generaal heeft gevorderd.
- De in de toelichting op het middel vervatte veronderstelling dat de door het Hof opgelegde straf zwaarder is dan die welke de Rechtbank heeft opgelegd is bovendien onjuist, in aanmerking genomen dat de straf onbetaalde arbeid ten algemenen nutte naar zijn aard lichter is dan var vrijheidsstraf; vgl. HR 1 april 1997, NJ 1998,
- De in het eerste middel vervatte klacht dat het Hof art. 359, zevende lid, Sv vervatte voorschrift niet heeft nageleefd mist om beide redenen feitelijke grondslag.
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, van 15 december 1997, houdt als verklaring van de verdachte onder meer in: "Ik vind het niet eerlijk. Ik heb niet om deze situatie gevraagd."
- Voorts houdt dat proces-verbaal onder meer in dat de zoon van de benadeelde partij dier vordering heeft toegelicht en onder meer heeft verklaard: "Ook zal er betaald moeten worden voor tijd dat mijn moeder bij mij in huis heeft verbleven. Ik heb de kosten die daaruit zijn voortgevloeid niet aan mijn moeder in rekening gebracht.", en dat de verdachte heeft verklaard, zakelijk weergegeven: "Ik wil verantwoording dragen voor hetgeen waarvoor ik schuldig ben."
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in: "De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de procureur-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. Hij geeft op de straf te zwaar te achten en ten onrechte te zijn veroordeeld."
- Voorts houdt dat proces-verbaal als verklaring van de verdachte onder meer in: "Het spijt me verschrikkelijk, maar ik heb me niet kunnen beheersen in de situatie waarin ik door [slachtoffer] werd gebracht."
- In aanmerking genomen hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, zoals even weergegeven, acht 's ik Hofs overweging dat de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep geen blijk heeft gegeven de strafwaardigheid van zijn handelen in te zien niet onbegrijpelijk. De feitelijke juistheid van dat oordeel kan in cassatie niet worden getoetst. 15.De ter terechtzitting in eerste aanleg door de verdachte afgelegde verklaring "Ik wil verantwoording dragen voor hetgeen waarvoor ik schuldig ben." heeft het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk slechts betrokken op hetgeen daaraan voorafgaand was verklaard door de zoon van de benadeelde partij. Aldus opgevat doet die verklaring aan de begrijpelijkheid van 's Hofs oordeel niet af.
- Beide klachten van het eerste middel falen derhalve.
- Het tweede middel klaagt er in de eerste plaats over dat het Hof heeft toegelaten dat de benadeelde partij in hoger beroep de omvang van haar vordering heeft vermeerderd door aldaar tevens een bedrag aan kosten van bijstand door een advocaat te vorderen, en in de tweede plaats dat het Hof de verdachte heeft veroordeeld tot betaling van een hoger bedrag dan door de benadeelde partij als kosten voor haar advocaat was gevorderd en dan zij had moeten betalen.
- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 15 december 1997 heeft de benadeelde partij zich aldaar in het geding gevoegd met een vordering tot vergoeding van geleden schade tot een bedrag van f 54.638,
- Niet blijkt dat daarin zijn begrepen de kosten van een advocaat. De Rechtbank heeft die vordering, voorzover betrekking hebben de op immateriële schade en op de kosten van bril en oorbel, tot een bedrag van f 6.555,50 toegewezen en de benadeelde partij voor het overige in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard.
- Bij de stukken bevindt zich een "Voegingsformulier hoger beroep". De daaraan gehechte bijlage houdt onder meer in: "Ten slotte vordert gelaedeerde vergoeding van de redelijke kosten van de vaststelling van haar schade, bestaande uit bijstand van mr C.C.J de Koning, advocaat te Amsterdam . Deze schade bedraagt f 925,31."
- Ingevolge art. 361, tweede lid aanhef en onder b, Sv zal de benadeelde partij alleen ontvankelijk zijn in haar vordering indien aan haar rechtstreeks schade is toegebracht door het bewezenverklaarde feit. Ingevolge het vijfde lid van dat artikel kan de verdachte daarnevens worden veroordeeld in de door de benadeelde partij gemaakte kosten. 21.Ingevolge art. 421, derde lid, Sv kan de benadeelde partij, voorzover in eerste aanleg de gevorderde schadevergoeding niet is toegewezen, zich in hoger beroep voegen, doch slechts binnen de grenzen van haar eerste vordering. 22.De hiervoren onder 1 weergegeven beslissing, hoewel ongelukkig geformuleerd, moet in het licht van deze bepalingen kennelijk aldus worden opgevat dat het Hof de benadeelde partij voor wat betreft de kosten van de vaststelling van de schade in haar vordering niet- ontvankelijk heeft verklaard, doch de verdachte heeft veroordeeld in die kosten op de voet van art. 361, vijfde lid, Sv. Aldus opgevat geeft die beslissing geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting. 23.De eerste klacht van het middel berust op een verkeerde lezing van de beslissing van het Hof, en faalt mitsdien.
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in: "De raadsman voert ( ... ) verweren als weergeven in het arrest, betwist de vordering van de benadeelde partij, verklaart geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de kosten raadsman op basis van de liquidatietarieven op de voet van artikel 57 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en ( ... ) ."
- De door het Hof aan zijn beslissing omtrent de vordering van de benadeelde partij gegeven motivering houdt onder meer in: "De kosten van de door de benadeelde geraadpleegde advocaat dienen overeenkomstig artikel 57 van Wetboek het van Burgerlijke Rechtsvordering als volgt te worden begroot. Het Hof waardeert de verrichte werkzaamheden van de raadsman op 1 punt volgens tarief I van het landelijk vastgesteld liquidatietarief voor het hoger beroep van rechtbank op hof en acht derhalve te dien aanzien een bedrag van f 1200, - toewijsbaar."
- Gelet op het verhandelde ter terechtzitting, in het bijzonder de evenweergegeven verklaring van de raadsman, was het Hof tot nadere motivering waarom het als kosten van de door de benadeelde geraadpleegde advocaat een hoger bedrag heeft toegewezen dan door de benadeelde partij opgegeven niet gehouden.
- De tweede klacht van het middel faalt derhalve eveneens. Het middel is dus vruchteloos voorgesteld.
- Het derde middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van het beroep op noodweer dan wel noodweer-exces.
- Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat "hij op 25 september 1996 te [plaats] opzettelijk mishandelend [slachtoffer] tegen haar hoofd heeft geschopt of getrapt, waardoor voornoemde [slachtoffer] een hersenschudding en bloeduitstortingen aan haar hoofd heeft bekomen."
- Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte onder meer in: "Toen we bij de tramhalte op [a-straat] uit de tram wilden stappen wilde ik [slachtoffer] , die kennelijk erge haast had, voor laten gaan. Ik weet niet waarom, maar toen ze me passeerde kreeg ik van haar een elleboogstoot in mijn solar plexus. Daarna zag ik haar venijnig mompelen toen ze uitstapte. Ik zei tegen haar dat ze niet zomaar aan mensen moest komen. Zij begon te roepen dat ik haar geslagen had, terwijl dat helemaal niet zo was. Haar dochter ging vlak voor me staan en begon in mijn gezicht te praten. Toen gaf [slachtoffer] mij een vuistslag in mijn gezicht. Wat er toen gebeurde is heel vreemd. Ik kreeg een soort black-out. Ik zag allemaal kleuren. Ik wachtte even. Toen, in een soort reactie, trapte ik, terwijl ik achterover viel, in de richting van het hoofd van de oude vrouw. Ik wist niet wast ik deed. ( ... ) Het spijt me verschrikkelijk, maar ik heb me niet kunnen beheersen in de situatie waarin ik door [slachtoffer] werd gebracht. Als gevolg van de vuistslag is bij mij een stuk van een tand gebroken en heb ik zes weken hoofdpijn gehad." 31.Met betrekking tot het beroep op noodweer dan wel noodweer-exces houdt de bestreden uitspraak het volgende in. "Ter terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en diens raadsman betoogd dat zijn cliënt in noodweer danwel noodweerexces heeft gehandeld. Zelfs wanneer verdachtes lezing van de feiten geheel juist zou zijn en er werkelijk sprake zou zijn geweest van de door de verdachte beschreven aanranding, dan nog acht het hof het bestaan van een situatie waarin verdachte als heeft gehandeld geboden door noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding ten tijde van [het] onder 1 subsidiair tenlaste gelegde feit niet aannemelijk. Met name de noodzaak voor verdachte zo te handelen als door verdachte is gelet op de kenbare leeftijd van het slachtoffer niet aannemelijk geworden. Ook acht het hof niet aannemelijk dat het handelen van verdachte, die overigens heeft verklaard dat hij een moment wachtte voordat hij het slachtoffer schopte, het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de vermeende aanranding veroorzaakt."
- De eerste klacht van het middel is dat nadere motivering behoeft waarom het Hof heeft geoordeeld dat de noodzaak voor de verdachte om zo te handelen als bewezenverklaard niet aannemelijk is geworden.
- Door te wijzen op de kenbare leeftijd van de verdachte - elders in de bestreden uitspraak heeft het Hof vastgesteld dat de desbetreffende vrouw ten tijde van het gebeurde 85 jaar oud was - heeft het Hof echter naar het mij voorkomt zijn oordeel weliswaar kort maar voldoende gemotiveerd. Naar algemene ervaringsregelen is het voor iemand van de leeftijd van de verdachte - hij was ten tijde van het gebeurde 22 jaar oud - immers niet moeilijk, eenmaal uit de tram gestapt, aan mogelijke voortzetting van een door een bejaarde begane wederrechtelijke aanranding te ontsnappen door zich uit de voeten te maken. Niet blijkt dat door of namens de verdachte is aangevoerd dat een zodanige mogelijkheid in het onderhavige geval zou hebben ontbroken. De eerste klacht faalt derhalve.
- Voorts klaagt het middel erover dat het Hof in zijn overwegingen betrekt de kenbare leeftijd van het slachtoffer van de bewezenverklaarde mishandeling. Ook op dit punt kon nadere motivering achterwege blijven, aangezien naar algemene ervaringsregelen aan 85-jarigen voldoende duidelijk te zien is dat zij de leeftijd der sterken hebben bereikt, waaraan tevens de gevolgtrekking kan worden verbonden dat vlucht niet kansloos is. Van het in de toelichting op het middel veronderstelde discriminatoire karakter van 's Hofs overweging is geen sprake. Ook deze klacht faalt mitsdien. 35.Tenslotte keert het middel zich tegen de volgende overweging van het Hof: "Ook acht het hof niet aannemelijk dat het handelen van verdachte, die overigens heeft verklaard dat hij een moment wachtte" voordat hij het slachtoffer schopte, het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de vermeende aanranding veroorzaakt."
- Die overweging is echter niet onbegrijpelijk en onttrekt zich wegens zijn feitelijk karakter aan verdere toetsing in cassatie. Het middel faalt mitsdien in alle onderdelen. 37.Ambtshalve heb ik geen reden aangetroffen waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven. De middelen ongegrond achtende concludeer ik daarom tot verwerping van het beroep. Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Het Hof heeft geen maatregel opgelegd; "en maatregel" moet op een vergissing berusten. Vgl. HR 17 februari 1998, NJ 1998,
- Cursivering door mij toegevoegd, NK.