ECLI:NL:PHR:1999:33

Nr. 111.291 zitting 29 juni 1999 mr N. Keijzer conclusie inzake [verdachte] Edelhoogachtbaar College, 1. Bij uitspraak van 30 juli 1998 heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch de verdachte, met vrijspraak van het hem primair, subsidiair en meer subsidiair telastegelegde, ter zake van "Door giften en beloften en het verschaffen van inlichtingen opzettelijk uitlokken van medeplegen van zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van drie jaren, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet ontvankelijk verklaard in zijn vordering tot schadevergoeding. 2. Tegen deze uitspraak heeft de verdachte cassatieberoep ingesteld. Het beroep is kennelijk niet gericht tegen de gegeven vrijspraken. Namens hem heeft mr D. Moszkowicz, advocaat te 's-Hertogenbosch, drie middelen van cassatie voorgesteld. De eerste twee middelen betreffen de bewezenverklaring, het derde middel richt zich tegen de motivering van de opgelegde straf. 3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: " [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 2 september 1996 in [plaats] tezamen en in vereniging aan een persoon (te weten [slachtoffer] ), opzettelijk met voorbedachten rade zwaar lichamelijk letsel (te weten een forse kneuzing rondom het rechter-oog, een wond aan de rechter slaap, een lichte hersenschudding, een forse kneuzing van de rechter-ribbenkas, een gebroken rechter-rib en een kneuzing van een nier) hebben toegebracht, door deze opzettelijk, na kalm beraad en rustig overleg, meermalen met een ijzeren staaf op het hoofd te slaan en die [slachtoffer] (terwijl deze op de grond lag) meermalen tegen het hoofd en het gezicht en het lichaam te schoppen, welk door genoemde [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] gepleegd strafbaar feit hij, verdachte, in de periode van 1 juni 1996 tot en met 1 september 1996 in [plaats] door giften en beloften en het verschaffen van inlichtingen opzettelijk heeft uitgelokt, hieruit bestaande, dat hij verdachte, aan die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft medegedeeld, dat hij, verdachte, fl. 200.000, -- te vorderen had op [slachtoffer] en dat hij, verdachte, aan die [medeverdachte 1] en/of die [medeverdachte 2] een copie van een vordering heeft overhandigd en dat hij, verdachte, aan die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] de naam en het adres van die [slachtoffer] heeft gegeven en dat hij, verdachte, met die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft afgesproken, dat die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] op "hun eigen wijze" (namelijk door middel van pressie) die incasso zouden gaan doen en dat hij, verdachte, met die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft afgesproken dat zij 20 % althans 10 % over het te innen bedrag (van twee ton) op no-cure no-pay basis, zouden ontvangen en dat hij verdachte, aan die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] fl. 6000, -- als voorschot althans onkostenvergoeding heeft gegeven en dat hij, verdachte, die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft gezegd, dat die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] die [slachtoffer] persoonlijk moesten aanspreken en dat hij, verdachte, die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft gezegd, dat die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] die [slachtoffer] er op attent moesten maken dat hij ( [slachtoffer] ) geld verschuldigd was aan hem, verdachte, en dat hij, verdachte, die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft gezegd dat die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] -in het geval die [slachtoffer] bij dat gesprek te kennen gaf dat hij ( [slachtoffer] ) dat bedrag niet zou betalen - hem ( [slachtoffer] ) in elkaar moesten trimmen en dat hij, verdachte, tegen die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft gezegd, dat zij die [slachtoffer] moesten bellen met het verhaal over een bouwplan op een stukje land, zodat die [slachtoffer] naar dat stuk land zou kunnen worden gelokt en dat hij, verdachte, tegen die [medeverdachte 1] en die [medeverdachte 2] heeft gezegd, dat die [slachtoffer] bovendien op ieder uur van de dag wakker gemaakt zou kunnen worden om een loods te bouwen, in elk geval mededelingen te doen en/of informatie te verstrekken van soortgelijke aard en strekking." 4. Als bijzondere overweging omtrent het bewijs houdt het bestreden arrest in: "Het hof is van oordeel dat, nu de verdachte [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] heeft aangezet tot het mishandelen (het in elkaar trimmen) van [slachtoffer] , hij (verdachte) ook de in feite gepleegde zware mishandeling opzettelijk heeft uitgelokt, omdat er bij de verdachte sprake was van voorwaardelijk opzet, aangezien hij immers de aanmerkelijke kans dat door het handelen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] die [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel zou oplopen daarbij bewust op de koop heeft toegenomen." 5. In het eerste middel lees ik de volgende klachten: a.

1. a)Het Hof heeft een door [medeverdachte 1] afgelegde verklaring gedenatureerd;
2. b)Het (voorwaardelijk) opzet op uitlokking van zware mishandeling kan niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid. 6. Ter toelichting van klacht
3. a)wordt door de steller van het middel aangevoerd dat [medeverdachte 1] zijn bij de politie afgelegde en tot bewijs gebezigde verklaring voorzover luidende: "Ik hoorde dat [verdachte] tegen me zei dat ik [slachtoffer] er op attent moest maken, dat hij geld schuldig was aan [verdachte] . Dat moest ik doen door hem persoonlijk aan te spreken. In het geval dat [slachtoffer] te kennen zou geven bij dat gesprek, om het bedrag niet te betalen, dan zou ik hem in elkaar moeten trimmen." bij de Rechter-Commissaris als volgt nader heeft uitgelegd en genuanceerd: "U houdt mij voor dat ik bij de politie heb verklaard dat [verdachte] had gezegd dat indien [slachtoffer] niet zou willen betalen dat ik hem in elkaar zou moeten trimmen. Ik moet U zeggen dat [verdachte] niet met zoveel woorden heeft gezegd, maar dat ik uit zijn woorden wel duidelijk kon opmaken dat het hem niet uitmaakte wat er met [slachtoffer] zou gebeuren." 7. Het aangevoerde noopt echter niet tot het oordeel dat het Hof aan de bij de politie afgelegde verklaring een andere betekenis heeft gegeven dan daaraan kennelijk toekomt. Voorzover [medeverdachte 1] door zijn bij de Rechter- Commissaris afgelegde verklaring op zijn bij de politie afgelegde verklaring - beide zoals evenweergegeven - is teruggekomen, belette dat het Hof niet, de bij de politie afgelegde verklaring, waaraan het kennelijk geloof heeft gehecht, tot bewijs te bezigen, in aanmerking genomen dat het Hof [medeverdachte 1] ook zelf ter terechtzitting heeft gehoord. Klacht
4. a)faalt derhalve. 8. Bewijsmiddel 4 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in: "Hij stelde zich voor als de man die ik zocht. Hij gaf mij geen naam op ( ... ) Ik vroeg hem hoe hij deze incasso zou gaan doen. Hij zei dat hij dit op zijn eigen werkwijze zou doen en dat hij daar goede resultaten mee boekte. Ik ging hiermee accoord." Bewijsmiddel 5 houdt als verklaring van de verdachte onder meer in: "Ik wist wel dat deze incassobureaus wel wat meer druk en pressie zouden uitoefenen. Ik weet ook dat er verschillende praktijken over het incasseren van vorderingen zijn. De persoon, die de incasso deed, deelde mij mede dat ik niet hoefde te informeren, dat hij op zijn eigen manier te werk ging. Hij zou mij na afloop op de hoogte brengen." Bewijsmiddel 7 houdt als verklaring van [medeverdachte 1] onder meer in: "Ik hoorde dat [verdachte] tegen me zei dat ik [slachtoffer] er op attent moest maken, dat hij geld schuldig was aan [verdachte] . ( ... ) In het geval dat [slachtoffer] te kennen zou geven ( ... ) om het bedrag niet te betalen, dan zou ik hem in elkaar moeten trimmen. Ik heb hem gevraagd, waar ik [slachtoffer] het beste uit de tent zou kunnen lokken. [verdachte] zei toen dat de beste manier was door hem op te bellen met het verhaal over een bouwplan op een stukje land, zodat hij naar dat stukje land zou kunnen worden gelokt." In het licht van deze bewijsmiddelen is de kennelijke vaststelling van het Hof, dat de verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat aan [slachtoffer] zwaar lichamelijk letsel zou worden toegebracht, niet onbegrijpelijk. Klacht
5. b)faalt derhalve eveneens. 9. Het middel is dus tevergeefs voorgesteld. 10.Het tweede middel houdt de klacht in dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat, zoals bewezenverklaard, de verdachte het medeplegen van zware mishandeling met voorbedachten rade heeft uitgelokt. Daaruit kan slechts worden afgeleid dat de verdachte eenvoudige mishandeling heeft uitgelokt, en dat slechts onder de voorwaarde dat het slachtoffer te kennen zou geven dat hij niet van plan was te betalen, aldus de toelichting op het middel. 11. Voor de beoordeling van het middel is van belang uit dat de bewijsmiddelen 1 en 7 kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] , die erin geslaagd waren [slachtoffer] naar een stuk land te lokken, vrijwel meteen na aankomst aldaar van [slachtoffer] , terwijl deze zich over de kofferbak van zijn auto boog, geweld tegen [slachtoffer] hebben gepleegd. 12. Voorzover het middel dat ervan uitgaat de verdachte niet een mishandeling met voorbedachten rade heeft uitgelokt, ziet het eraan voorbij dat, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft afgeleid, de door de verdachte uitgelokte mishandeling volgens de gemaakte afspraak eerst zou dienen te geschieden op een later, door [medeverdachte 1] te bepalen, tijdstip, hetgeen meebrengt dat voorzien was in een periode waarin kalm beraad en rustig overleg konden plaatsvinden. 13. Het middel berust op de opvatting dat met "in elkaar trimmen" slechts eenvoudige mishandeling kan zijn bedoeld. Hoewel daarover ook anders kan worden gedacht zal in casu van die opvatting moeten worden uitgegaan, aangezien blijkens zijn nadere bewijsoverweging ook het Hof daarvan is uitgegaan. 14.Het middel gaat uit van de stelling dat een uitlokker ook dan niet aansprakelijk gesteld kan worden voor meer dan waartoe hij heeft aangezet en de in art. 47, tweede lid, Sr bedoelde gevolgen daarvan, indien dat meerdere weliswaar niet was beoogd maar wel in zijn voorwaardelijk opzet was begrepen. Althans met betrekking tot gevallen als het onderhavige, waarbij dat meerdere niet een geheel ander feit betreft doch slechts een ernstiger versie van het feit waartoe is aangezet (zware mishandeling, in plaats van: eenvoudige mishandeling indien wordt geweigerd te betalen) acht ik dit uitgangspunt onjuist. (Aldus naar ik meen ook NLR, aant. 32 en 34 op art. 47 Sr.) Steun voor dit oordeel vind ik in HR 12 oktober 1982, NJ 1983, 799 en HR 5 november 1991, NJ 1992, 269, bij welke arresten Uw Raad geheel voorwaardelijk opzettelijk uitlokken mogelijk heeft geacht. 15.Het zou naar ik meen ook maatschappelijk onwenselijk zijn indien de uitlokker, die door zijn optreden kwade krachten heeft losgemaakt zonder die ten volle te kunnen beheersen, voor de daaruit voortvloeiende gedragingen van anderen strafrechtelijk slechts aansprakelijk zou zijn voorzover hij deze heeft beoogd, inclusief de in art. 47, tweede lid, Sr bedoelde gevolgen daarvan, en niet tevens voorzover hij deze heeft voorzien en aanvaard. Door het uitlokken laadt men nu eenmaal, naar ik meen, een bijzondere verantwoordelijkheid op zich, waaraan een zodanige beperking onvoldoende recht zou doen. Het Franse Cour de Cassation heeft zelfs eens overwogen dat: "celui qui a donné des instructions pour commettre un crime ou un délit encourt la responsabilité pénale de l'ensemble des crimes et délits commis par les auteurs principaux pour parvenir à leurs fins." 16.Indien de aan het middel ten grondslag liggende stelling wel juist was zou dat bovendien een moeilijk te verklaren discrepantie opleveren tussen de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de uitlokker en die van degene die aan een verboden gedraging feitelijk leiding heeft gegeven als bedoeld in art. 51, tweede lid, Sr. De aansprakelijkheid van laatstgenoemde strekt zich immers wel uit tot verboden gedragingen op het zich voordoen waarvan hij bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard. 17. Steun voor mijn opvatting vind ik voorts in de volgende passages uit het handboek van Jescheck, met betrekking tot het Duitse recht: "Der Anstifter muß vorsätzlich handeln, wobei bedingter Vorsatz genügt. ( ... ) Der Anstifter haftet nur insoweit, als die Haupttat mit seinem Vorsatz übereinstimmt. Wenn der Haupttäter dagegen mehr tut, als vom Anstifter gewollt war (Exceß), ist dieser nur bis zur Grenze seines Anstiftervorsatzes verantwortlich. ( ... ) Bei allen Abweichungsfällen ist jedoch zu berücksichtigen, daß die Grenzen des Anstiftervorsatzes weiter gezogen werden müssen als die Grenzen des Vorsatzes bei Mittäterschaft und mittelbarer Täterschaft, weil es zum Wesen der Anstiftung gehört, daß der Anstifter dem Täter die Einzelheiten der Aus führung anheimstellt." 18.Ook het tweede middel kan derhalve niet slagen. 19.Het derde middel behelst de klacht dat het Hof de opgelegde straf onvoldoende met redenen heeft omkleed. 20. Voorzover voor de beoordeling van het middel van belang heeft het Hof de opgelegde straf als volgt gemotiveerd: "Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met: A. de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd; B. het feit dat de verdachte geen enkele scrupules heeft gehad om gewelddadige praktijken uit te lokken als de onderhavige; C. het gewelddadig karakter van het bewezen verklaarde en de maatschappelijke verontrusting die daarvan het gevolg is; D. de mate waarin het bewezen verklaarde persoonlijk leed teweeg heeft gebracht voor het [slachtoffer] en zijn naaste familie, en de omstandigheid dat het slachtoffer heen nog steeds de gevolgen van de zware mishandeling ondervindt." 21.Als wettelijke voorschriften waarop de strafoplegging is gegrond heeft het Hof, voorzover in het onderhavige verband van belang, vermeld de artikelen 47 en 302 Sr. 22. Het middel berust blijkens de toelichting vooreerst op de stelling dat uit deze motivering blijkt dat de strafoplegging is gegrond op het feit omschreven in de zoals bewezenverklaring, waarin sprake is van uitlokking van zware mishandeling met voorbedachten rade, zonder ermee rekening te houden dat in de door het Hof aan het bewezenverklaarde gegeven kwalificatie van voorbedachte raad geen sprake is. Deze klacht mist feitelijke grondslag; ook in de strafmotivering is immers van voorbedachte raad geen sprake. 23. De in de toelichting op het middel geuite klacht dat het Hof heeft verzuimd in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat de opzet van de verdachte op de voorbedachte raad en op de zware mishandeling slechts als voorwaardelijk opzet kan worden aangemerkt, berust op een eis die geen steun vindt in het recht. 24. De voorts in de toelichting vervatte klachten gaan uit van de ook aan het tweede middel ten grondslag gelegde stelling dat een uitlokker ook dan niet aansprakelijk gesteld kan worden voor meer dan waartoe hij heeft aangezet en de in art. 47, tweede lid, Sr bedoelde gevolgen daarvan, indien dat meerdere wel in zijn voorwaardelijk opzet was begrepen. Die klachten delen het lot van het tweede middel. 25.Alle klachten van het derde middel falen derhalve, zodat dit eveneens tevergeefs is voorgesteld. 26.Naar aanleiding van het derde middel zij overigens opgemerkt dat, zoals in de toelichting op dat middel met juistheid is gesignaleerd - het middel klaagt daarover echter begrijpelijkerwijze niet - tussen het bewezenverklaarde feit en de door het Hof daaraan gegeven kwalificatie een discrepantie bestaat. Bewezenverklaard is immers, kort gezegd, uitlokking van medeplegen van zware mishandeling met voorbedachten rade, terwijl het Hof het bewezenverklaarde heeft gekwalificeerd als: door giften en beloften en het verschaffen van inlichtingen opzettelijk uitlokken van medeplegen van zware mishandeling. Nu het Hof bewezen heeft verklaard dat het opzet van de verdachte ook op de voorbedachte raad was gericht, had het dit dienovereenkomstig moeten kwalificeren, en als wettelijk voorschrift waarop de straf is gegrond niet art. 302 Sr maar art. 303 Sr moeten vermelden. Uw Raad kan de bestreden uitspraak in dit opzicht zelf verbeteren. 27. De middelen ongegrond achtende, en ambtshalve geen andere reden ziende dan de evenvermelde waarom de bestreden uitspraak niet in stand zou mogen blijven, concludeer ik dat Uw Raad deze zal vernietigen, doch uitsluitend voor wat betreft de aan het bewezenverklaarde gegeven kwalificatie en voor zover daarin als wettelijk voorschrift waarop de straf mede is gegrond art. 302 Sr is vermeld, en het bewezenverklaarde zal kwalificeren als "door giften en beloften en het verschaffen van inlichtingen opzettelijk uitlokken van medeplegen van zware mishandeling met voorbedachten rade" en alsnog art. 303 r zal vermelden als wettelijk voorschrift waarop de straf mede is gegrond, met verwerping van het beroep voor het overige. Voor de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden Waarnemend Advocaat-Generaal Vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C (r.o. 6.3.3 (iii-2) . Vgl. HSR 15e