Mr Jörg Nr. 111.642 Conclusie inzake: Zitting 7 september 1999 A. Kasmi Edelhoogachtbaar College, 1.Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verzoeker op 6 oktober 1998 wegens - kort gezegd - wederrechtelijke vrijheidsberoving en twee berovingen veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar. 2. Namens verzoeker heeft mr R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, twee middelen van cassatie voorgesteld. 3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof getuigenverklaringen als bewijsmiddel heeft gebezigd welke in eerste aanleg zijn betwist. Daarbij gaat het om een verklaring van een van de slachtoffers, H., en om een verklaring van T., die net als verzoeker bij de beroving van H. betrokken zou zijn geweest. 4. Het hof bezigt als bewijsmiddel 5 de zakelijk weergegeven verklaring van H., afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 1997, onder meer luidende: "Ik ben er voor 100% zeker van dat de verdachte die rechts zit erbij was," waarbij de rechtbank had waargenomen dat verzoeker rechts in de zittingszaal zat. 5. Bovendien bezigt het hof als bewijsmiddel 6 de verklaring van T. waarover in het proces-verbaal van dezelfde terechtzitting het volgende staat: "Verdachte vraagt de getuige: Wil je eerlijk zeggen of ik erbij was bij de beroving van H.? De getuige: Ja. Jij was erbij." 6. Voor de beoordeling van het middel is het van belang of beide verklaringen zijn betwist. Art. 422, tweede lid, Sv bepaalt namelijk het volgende: "Echter mag voor het bewijs gebruik worden gemaakt van de verklaringen van getuigen en deskundigen, zooals zij volgens het proces- verbaal der terechtzitting in eersten aanleg zijn afgelegd, voor zoover uit den inhoud van <? > dat proces-verbaal blijkt, dat zij aldaar niet zijn betwist." 7. Zijn beide verklaringen betwist? De verklaring van H. is op dezelfde terechtzitting betwist. Het proces-verbaal van de terechtzitting van 5 juni 1997 vermeldt op pagina 9 namelijk de volgende verklaring van verzoeker: "Het kan zijn dat [H.] mijn broertje bedoelt. Hij herkent mij wel in het donker en [medeverdachte] T. niet. Dat is een beetje raar." 8. Of de verklaring die T. op de terechtzitting van 5 juni 1997 aflegde op dezelfde terechtzitting is betwist, is minder zeker. In het proces-verbaal staat op pagina 8 het volgende naar aanleiding van de vraag van de raadsman of hij alle berovingen die hij heeft gepleegd heeft bekend: "De getuige antwoordt de raadsman: Speel jij officier van justitie? Ik geef geen antwoord. De raadsman vraagt mij of ik de strafbare feiten die ik heb gepleegd me perfect kan herinneren. Ik weet een datum niet of ik kan me het gezicht van het slachtoffer niet goed herinneren, maar ik kan me wel herinneren welke jongens erbij waren." Dit impliceert tenminste dat de raadsman betwist of de getuige zich wel kan herinneren dat verdachte 'erbij' was. In combinatie met verzoekers opmerking op p. 10: "Ik heb feit 4 bekend. Waarom zou ik de andere feiten ontkennen," meen ik het ervoor te moeten houden dat de verklaring van T. is betwist. 9. Voorzover hieromtrent bij Uw Raad onzekerheid zou bestaan wijs ik op het bepaalde in art. 422, tweede lid, Sv, met name de passage: "voorzover blijkt dat zij niet zijn betwist," en op HR 26 oktober 1936, NJ 1937, 151. De Hullu schrijft in T&C Sv, aant. 3(
- b)bij art. 422 Sv: "Vereist is positief gedrag: een soort instemming, expliciet () of impliciet (). Wanneer in het midden blijft of verdachte betwist of niet, is niet voldaan aan het vereiste van niet-betwisting." Bij de beoordeling van dit middel ga ik er dan ook vanuit dat dit tweede lid van het wetsartikel in de weg staat aan het gebruik van beide verklaringen. 10.Echter, het derde lid vormt een uitzondering op dit tweede lid. Een betwiste verklaring mag wèl worden gebruikt indien de behandeling in hoger beroep bij verstek plaatsvindt: "Geschiedt de behandeling in hooger beroep bij verstek, dan mag van die verklaring ondanks zoodanige betwisting gebruik worden gemaakt." 11.De vraag rijst dus of de zaak in hoger beroep bij verstek is behandeld. Het middel stelt zich op het standpunt dat de procedure in hoger beroep te gelden is (heeft? NJ) als een procedure op tegenspraak, maar deze formulering geeft reeds aan dat de steller van het middel niet zo zeker van zijn zaak is. De toelichting op het middel voert aan dat de verdachte weliswaar niet verschenen was - terwijl de dagvaarding om in hoger beroep terecht te staan hem in persoon was betekend - maar zijn raadsman wel. 12.Anders dan de toelichting wil volgt uit de omstandigheid dat de aanwezige raadsman in de gelegenheid werd gesteld om het woord tot verdediging te voeren en ook het recht werd gelaten het laatst te spreken, niet dat volgens het hof verzoeker zijn raadsman tot de verdediging heeft gemachtigd. Dat moet immers nog bewezen worden. Het nieuwe art. 279, tweede lid, Sv bepaalt: "De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak." 13.Art. 279, tweede lid Sv, is evenwel niet van toepassing op de onderhavige strafzaak. Dat volgt uit art. V van de wet waarbij art. 279, tweede lid, Sv werd ingevoerd. Art. V luidt als volgt: "Deze wet heeft geen gevolgen voor de strafzaken waarin voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht" (Wet van 15 januari 1998, Stb. 1998, 33). 14.De inleidende dagvaarding, gedateerd 5 maart 1997, is op 6 maart 1997 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De hierboven genoemde wet is op 1 februari 1998 in werking getreden (KB van 15 januari 1998, Stb. 1998, 34). Derhalve heeft de wet, en dus art. 279, tweede lid, Sv geen gevolgen voor de onderhavige strafzaak. 15.Dat de raadsman de mogelijkheid is geboden te spreken, maakte de behandeling in hoger beroep niet tot een procedure op tegenspraak. De raadsman verdedigde de verdachte wel, maar vertegenwoordigde hem niet. Er was sprake van 'verdediging bij verstek' (zie M.J.A. Plaisier, Het verstek in strafzaken, diss. Tilburg, 1999, met name p. 215-217). De mogelijkheid om te spreken past in de door de Hoge Raad geopende mogelijkheid voor een raadsman om de verdediging te voeren wanneer de verdachte afwezig is (zie nogmaals Plaisier, a.w., p. 215-217; EHRM 22 september 1994, NJ 1994, 733 (Lala) m.nt. Kn; HR 6 december 1994, NJ 1995, 515 m.nt. AHJS). 16.Zowel uit het arrest als uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof blijkt ondubbelzinnig dat de strafzaak in hoger beroep bij verstek is behandeld en niet op tegenspraak. In het proces-verbaal staat onder meer het volgende: "Op vordering van de procureur-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan." Ik zal hier niet verder ingaan op de vraag of de kaarten anders hadden gelegen indien art. 279, tweede lid, Sv wèl op de onderhavige strafzaak van toepassing was geweest. Kortheidshalve wordt verwezen naar de in de Handelingen II opgenomen gedachtewisseling (12 maart 1997, p. 4423-4434 met name p. 4425 en 4430-4432; 13 maart 1997, p. 4503- 4505, 4510 l.k.; 18 maart 1997, p. 4551; en voorts naar Kamerstukken II, 24 692, nrs. 8-10). 17.Als ik het goed zie zou het wel eens kunnen zijn dat de beroepsgroep waartoe de steller van het middel behoort niet zo verguld is met de in het middel vertolkte opvatting dat het de rechter is die kan bewerkstelligen - door de raadsman het (laatste) woord te geven - dat van een contradictoire procedure sprake is (met alle consequenties voor het instellen van rechtsmiddelen van dien). 18.Bij de beoordeling van het middel ga ik er dus van uit dat het hof getuigenverklaringen als bewijsmiddel bezigt zoals die volgens het proces-verbaal ter terechtzitting in eerste aanleg zijn afgelegd en aldaar zijn betwist. Deze verklaringen mocht het hof gebruiken omdat de behandeling in hoger beroep bij verstek is geschied. 19.Het middel faalt derhalve. 20.Het tweede middel klaagt wederom over het gebruik tot bewijs van een getuigenverklaring die is afgelegd op een terechtzitting in eerste aanleg. 21.Het betreft dezelfde verklaring van T., afgelegd op de terechtzitting in eerste aanleg van 5 juni 1997, waarover het eerste middel klaagt. Nadat de terechtzitting van 5 juni 1997 was geschorst is de behandeling van de zaak opnieuw aangevangen op de terechtzitting van 13 augustus 1997. De nieuwe aanvang van de zaak was nodig omdat de rechtbank toen in een andere samenstelling zat. Overigens grijpt de toelichting op dit middel ook nog even terug op de verklaring van H., maar wat hieronder over de verklaring van T. wordt opgemerkt gaat evenzeer op voor de verklaring van H. 22.De toelichting op het middel komt erop neer dat het hof deze verklaring niet had mogen gebruiken omdat de rechtbank die verklaring ook niet had mogen gebruiken. Terwijl in het eerste middel het gebruik van deze getuigenverklaring werd betwist wegens strijd met art. 422 Sv, wordt in het tweede middel geklaagd over strijd met art. 322 Sv. 23.Anders dan de toelichting op het middel betoogt, moet ook bij de beoordeling van dit middel art. 422 Sv voorop staan. Uit het derde lid daarvan blijkt namelijk dat het gebruik van de gewraakte getuigenverklaringen is toegestaan indien de zaak in hoger beroep bij verstek is behandeld. In zoverre is hier het arrest van 20 december 1977, DD 78.083 van belang. Daar klaagde een van de cassatiemiddelen ook over schending van art. 322 Sv, al was dat om andere redenen dan in de onderhavige zaak. Het beroep op art. 322 werd door de Hoge Raad evenwel verworpen met een beroep op art. 422 Sv. Het bijzondere voorschrift van art. 422 Sv - geschreven voor de behandeling in hoger beroep - maakt dus meer mogelijk en gaat boven hetgeen art. 322 Sv toelaat. Zie ook nog HR 21 december 1993, NJ 1994, 426 rov. 5.2. (waar het evenwel ging om het gebruik van een bij de R-C afgelegde getuigenverklaring). Reeds hierom zou het middel falen. 24.De toelichting op het middel voert nog twee argumenten aan tegen het gebruik van de gewraakte getuigenverklaringen. Daartoe verwijst het allereerst naar zeventien arresten van Uw Raad. Van twee arresten worden verschillende vindplaatsen gegeven en van twee andere klopt de dubbele verwijzing niet zodat veertien arresten resteren. Deze kwantiteit voegt echter niets toe, noch doet zij afbreuk aan het uitgangspunt dat door Uw Raad is neergelegd in HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427 m.nt. C. Daarin ging het om de vraag in hoeverre de rechter in bepaalde processuele situaties gebruik mag maken van getuigenverklaringen die in ambtsedige processen-verbaal zijn vervat (zie rov. 6.3.3.). 25.Het zojuist genoemde arrest geeft zowel aan wanneer het gebruik van getuigenverklaringen die zijn neergelegd in ambtsedige processen-verbaal niet ongeoorloofd is als wanneer het gebruik wel ongeoorloofd is. Voor de onderhavige zaak is het volgende deel van rov 6.3.3. het meest relevant: "(
- i)In het licht van het EVRM is het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde de verdachte belastende verklaring niet zonder meer ongeoorloofd en in het bijzonder niet onverenigbaar met art. 6, lid 1, en lid 3, aanhef en onder d, EVRM. (
- ii)Van onverenigbaarheid als onder (
- i)bedoeld is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. () Voorts is van ongeoorloofdheid als onder (
- i)bedoeld geen sprake indien genoemde gelegenheid heeft ontbroken, doch die verklaring in belangrijke mate steun vindt in andere bewijsmiddelen." 26.Een vergelijking met de onderhavige zaak lijkt niet goed mogelijk aangezien Uw Raad zich in de aangehaalde overweging beperkt tot getuigenverklaringen die niet ter terechtzitting zijn afgelegd. 27.Wel kan uit de geciteerde overweging iets worden afgeleid over de toelaatbaarheid van het gebruik van getuigenverklaring die zijn afgelegd ter terechtzitting. Er is namelijk geen onverenigbaarheid met art. 6, eerste lid, en derde lid, aanhef onder d, EVRM 'indien de verdediging in enig stadium van het geding () de gelegenheid heeft gehad om een () verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen.' Ter terechtzitting is T. uitgebreid ondervraagd door de verdediging die aldus ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de betrouwbaarheid ervan te toetsen en aan te vechten. Bovendien vindt de (eerste) verklaring van T. in belangrijke mate steun in andere bewijsmiddelen, te weten de bekentenis die verdachte tijdens het opsporingsonderzoek heeft afgelegd (bewijsmiddel 2), en de eveneens tijdens het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring van het slachtoffer H. (bewijsmiddel 4). Bij deze laatste is wellicht enige voorzichtigheid geboden aangezien de toelichting op het cassatiemiddel ook het gebruik van dit bewijsmiddel kritiseert. 28.Uit het hier besproken arrest van Uw Raad noch uit de andere veertien arresten die de toelichting op het middel opsomt kan volgen dat het gebruik van de gewraakte getuigenverklaring ongeoorloofd is. Eerder het tegendeel, aangezien de getuigen uitgebreid ter terechtzitting in eerste aanleg zijn ondervraagd en de verdediging daar de gelegenheid heeft gehad de verklaringen op hun betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten. Dat een getuige op zijn eerdere verklaring terugkomt vormt in beginsel geen beletsel voor de rechter om uit de verschillende verklaringen te kiezen welke hem uit een oogpunt van waarheidsvinding betrouwbaar voorkomt (cf. in het algemeen HR 14 maart 1989, NJ 1989, 747). 29.Tot slot nog het tweede argument dat in de toelichting op het middel is te vinden om het gebruik van de getuigenverklaringen niet toe te laten. Dat betreft een uitspraak van het EHRM van 22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 1992, p. 670-672. 30.Als ik de toelichting op het middel goed begrijp had het hof de verklaring niet mogen gebruiken omdat de rechtbank die de betreffende getuige zelf had aangehoord op basis daarvan verdachte van het bewuste feit heeft vrijgesproken. Het zou dan 'wat te mager' zijn als het hof op basis van diezelfde verklaring wèl tot bewezenverklaring zou komen. Daartoe beroept de toelichting zich op een naschrift van mr E. Myjer onder EHRM 22 april 1992 (Vidal), NJCM-bulletin 1992, p. 670-672 op p. 672: "Een aantal punten is het signaleren waard: () - het is vanuit het oogpunt van artikel 6 ECRM wat (
- te)mager om, terwijl na het horen van getuigen ter zitting een vrijsprekend vonnis wordt gegeven, in een verdere instantie, zonder het (opnieuw of nader) horen van (die) getuigen, enkel op basis van de inhoud van het dossier tot een veroordelend vonnis te komen." 31.Het EHRM kritiseert met name het complete stilzwijgen in het arrest van het Hof van Beroep in Brussel aangaande de afwijzing van het verzoek om vier getuigen te horen. Het EHRM lijkt ook kritisch te zijn over het feit dat het Hof van Beroep geen 'vers' bewijsmateriaal had en zich afgezien van twee verklaringen van de (mede)verdachte, geheel baseert op documenten. De relevante overwegingen van het EHRM zijn als volgt: "34. The applicant has originally been acquitted after several witnesses had been heard. When the appellate judges substituted a conviction, they had no fresh evidence; apart from the oral statements of the two defendants (at Liège) or the sole remaining defendant (at Brussels), they based their decision entirely on the documents in the case-file. Moreover, the Brussels Court of Appeal gave no reasons for its rejection, which was merely implicit, of the submissions requesting it to call Mr Scohy, Mr Bodart, Mr Dauphin and Mr Dausin as witnesses. To be sure, it is no function of the Court to express an opinion on the relevance of the evidence thus offered and rejected, nor more generally on Mr Vidal's guilt or innocence, but the complete silence of the judgment of 11 December 1985 on the point in question is not consistent with the concept of a fair trial which is the basis of Article 6 ()." 32.De vergelijking met de onderhavige zaak gaat om twee redenen mank. Allereerst was verzoeker ook in eerste instantie veroordeeld, weliswaar niet vanwege de diefstal met geweld tegen H., maar jegens een ander. Ten tweede is verzoeker niet in hoger beroep verschenen - terwijl de dagvaarding hem in persoon is uitgereikt - en is namens hem niet verzocht om getuigen te horen. Met name dit stilzwijgen onderscheidt de onderhavige zaak van Vidal. 33.Het middel faalt derhalve. 34.Beide middelen falen; het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 101a RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aanwezig gevonden die tot vernietiging van de bestreden beslissing zouden dienen te leiden. 35. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG