ECLI:NL:PHR:1999:AA3816

Rolnummer C98/003 mr De Vries Lentsch - Kostense Zitting 10 september 1999 Conclusie inzake Lutske Bonnema-Rosendal tegen de Stichting VAM, Opleidingsin stituut voor het Motorvoertuig-, Tweewieler- en Aanverwante be drijf, h.o.d.n. Innovam Edelhoogachtbaar College, Inleiding

1. Deze zaak betreft - voorzover in cassatie nog van belang - de vraag welke verjaringstermijn geldt voor vorderingen terzake van door art. 119 EG-verdrag verboden discriminatie van deeltijdwerkers inzake bedrijfspensioenregelingen (uit sluiting van "parttimers" van deelname). Door kantonrechters en rechtbanken is hierover in ver schillende zin beslist. Ook in de literatuur heerst geen eenstemmigheid. In deze zaak is art. 2012 BW (oud) (periodieke betaling) toegepast. Dat lijkt mij in ieder geval onjuist: het cassatiemiddel betoogt terecht dat de verjaringstermijn naar het toepasselijke oude recht 30 jaar is. Voordat ik het middel bespreek, geef ik een overzicht van de feiten en het verloop van het geding, dat is aangevangen in 1992 en waarin aanvanke lijk ook aan de orde was of de uitsluiting van deeltijdwerkers in strijd is met art. 119 EG-verdrag en zo ja of, in gevallen als het onderhavige, ook een beperking in de tijd geldt als be doeld in het "Barber-arrest". De feiten
2. Eiseres tot cassatie, verder Rosendal, in de gedingstuk ken ook Bonnema genoemd, is van 1 september 1978 tot 1 novem ber 1993 op arbeidsovereenkomst voor halve dagen als admini stratief medewerker in dienst geweest bij verweerster in cassatie, hierna Innovam. Het pensioenreglement van Innovam van 1 januari 1978 (overgelegd bij brief na pleidooi in appèl; zie ook de produc ties bij de inleidende dagvaarding) bepaalde, voorzover van belang, dat men tenminste twee jaar in dienst van de werkgever diende te zijn alvorens te kunnen worden opgenomen in de pensioenregeling. Tot 1 januari 1992 kwam Rosendal, als deeltijdwerker, op grond van de pensioenreglementen niet in aanmerking voor opbouw van pensioen. Vanaf die datum heeft voor Rosendal een pensioenvoorziening gegolden, waarbij de pensioenfranchise is berekend "naar rato van de gewerkte arbeidstijd". Het geding in eerste aanleg
3. In dit geding heeft Rosendal - op grond van de stelling dat de pensioenregeling van Innovam zoals deze gold tot 1 januari 1992 in strijd is met art. 119 EG-verdrag - bij de Kantonrechter te Leiden primair gevorderd Innovam te veroorde len 1) haar op te nemen in de ondernemingspensioenregeling en haar opbouw van pensioen toe te kennen met terugwerkende kracht tot 1 september 1978, waarbij de omvang van de pen sioenopbouw dient te worden vastgesteld naar evenredigheid van de opbouw die zou hebben plaatsgevonden indien zij vanaf 1 sep tember 1978 bij Innovam in dienst zou zijn geweest op basis van een voltijds dienstverband; 2) alle kosten verbonden aan de onder 1 bedoelde toekenning te betalen; en subsidiair een verklaring voor recht dat Innovam gehouden is haar schadever goeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenregeling die bij Innovam van toepassing is vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd; een en ander met nevenvorderingen. Innovam heeft tegen de vordering primair aangevoerd dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag; zij beriep zich daarbij op een objectieve rechtvaardigingsgrond. Voor het geval dit betoog zou worden verworpen, heeft Innovam zich subsidiair op het standpunt gesteld dat Rosendal - in verband met het Bar ber-arrest - niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de opbouw van pensioen.
4. Bij tussenvonnis van 1 september 1993 heeft de Kanton rechter te Leiden op verzoek van partijen de beslissing aange houden in afwachting van de uitspraken van het Hof van Justi tie van de Europese Gemeenschappen in de zaken Vroege (C-57/93) en Fisscher (C-128/93). Nadat het Hof van Justitie op 28 september 1994 in ge noemde zaken uitspraak had gedaan, is de procedure voortgezet. In het verdere debat heeft Innovam haar verweer gehandhaafd dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenrege ling niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag. Haar verweer dat Rosendal niet eerder dan met ingang van 17 mei 1990 aan spraak kan maken op deelname in de pensioenregeling en de opbouw van pensioen, heeft Innovam in het licht van de genoem de uitspraken van het Hof van Justitie niet gehandhaafd. Zij heeft betoogd dat de vordering van Rosendal een loonvordering is die zowel naar het oude recht (art. 2012 (oud) BW) als naar het huidige recht (art. 3:307, lid 1, BW) verjaart na verloop van vijf jaren, zodat de vordering van Rosendal slechts be trekking kan hebben op een periode van vijf jaar voorafgaande aan de datum van de dagvaarding (15 oktober 1992). Voorts heeft zij betoogd dat Rosendal het werknemersdeel van de pensioenpremie voor haar rekening moet nemen. Rosendal heeft bij akte het beroep op verjaring bestre den.
5. De Kantonrechter verwierp bij eindvonnis van 4 oktober 1995 (Pensioen Jurisprudentie 1995, 62 m.nt. P.M. Siegman) In novams verweer dat de uitsluiting van parttime-werknemers in de pensioenregeling niet in strijd is met art. 119 EG-verdrag. Hij overwoog voorts dat uit de uitspraak in de zaak Fisscher blijkt dat art. 119 van het EG-Verdrag kan worden ingeroepen om met terugwerkende kracht tot 8 april 1976 (de datum van de uit spraak in de zaak Defrenne II) het recht op aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te vorderen. Wat het beroep op verjaring betreft, heeft de Kantonrech ter vooropgesteld dat niet art. 3:308 maar art. 3:307 van toepassing is. Waar het gaat om de primaire vordering tot nakoming, betekent de toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar, aldus de Kantonrechter, dat deze vordering voor een aanmerkelijk deel zou moeten worden afgewezen. Wat de subsidi aire vordering tot schadevergoeding betreft, begint de verja ringstermijn evenwel pas te lopen op de dag waarop Rosendal met de schade bekend is geworden, aldus de Kantonrechter. Naar zijn oordeel kan daarvoor als uitgangspunt gekozen worden het jaar 1991, waarin de Adviesraad van de Regering voor het Emancipatiebeleid zijn rapport "Gelijke behandeling naar geslacht in aanvullende pensioenregelingen" publiceerde. Een ander uitgangspunt zou volgens de Kantonrechter kunnen zijn de datum waarop het Hof van Justitie het arrest-Barber heeft gewezen, 17 mei
6. In beide gevallen is de subsidiaire vordering tijdig ingesteld. Ten overvloede heeft de Kanton rechter opgemerkt dat een verjaringstermijn van vijf jaren, die zou betekenen dat het Rosendal goeddeels onmogelijk wordt gemaakt haar aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen, op gespannen voet zou staan met de verklaring voor recht van het Europese Hof in het arrest Fisscher dat "de nationale regels betreffende de in het nationale recht gelden de beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen aan werknemers (...) mits deze regels (...) het in de praktijk niet onmoge lijk maken het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen". De Kantonrechter heeft voor recht verklaard dat Innovam gebonden is Rosendal schadevergoeding te betalen van een zodanige aard en omvang dat daarmee haar schade als gevolg van het gemis van pensioenopbouw via de ondernemingspensioenrege ling die bij Innovam van toepassing is, vanaf 1 september 1978 volledig wordt gecompenseerd. Hij heeft Innovam veroordeeld in de kosten en heeft de vordering van Rosendal voor het overige afgewezen. Het geding in appèl
7. Van deze uitspraak is Innovam in hoger beroep gekomen, doch uitsluitend voorzover haar beroep op verjaring werd verworpen en voorzover niet werd bepaald dat Rosendal gehouden is de werknemersbijdrage voor de pensioenopbouw te voldoen. Wat de verjaring betreft, heeft Innovam zich primair op het standpunt gesteld dat het recht op aansluiting bij een pen sioenregeling wordt beheerst door de verjaringsregel van art. 3:307, lid 1, BW. Subsidiair heeft zij betoogd dat Rosendals primaire vordering in ieder geval is verjaard op grond van art. 3:308 BW. Zij heeft voorts aangevoerd dat de Kantonrech ter heeft miskend dat de subsidiaire vordering van Rosendal op grond van art. 3:312 BW niet toewijsbaar is doordat de primai re vordering tot nakoming is verjaard. Tot slot heeft Innovam betoogd dat de Kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat Rosendal vóór 1991 niet bekend kon zijn met haar schade en heeft zij bestreden dat een verjaringstermijn van vijf jaar op gespannen voet staat met de uitspraak van het Europese Hof in de zaak-Fisscher. Rosendal heeft tegen het vonnis van de Kantonrechter incidenteel geappelleerd. Zij heeft met betrekking tot haar primaire vordering betoogd dat art. 3:307 BW toepassing mist omdat krachtens art. 73 Overgangswet nog tot 1 januari 1993 de naar het oude recht geldende termijn van 30 jaar van toepas sing is gebleven, zodat van verjaring geen sprake is nu deze verjaring door de dagvaarding van 15 oktober 1992 tijdig is gestuit. Zij heeft bovendien betoogd dat de Kantonrechter haar primaire vordering bij wege van schadevergoeding op grond van art. 6:103 BW had moeten toewijzen. Rosendal heeft haar subsi diaire vordering gewijzigd in een vordering tot schadevergoe ding op te maken bij staat. In het kader van de bestrijding van Innovams principale appèl heeft Rosendal onder meer be toogd dat art. 3:307 ook afgezien van art. 73 Overgangswet toepassing mist. Omdat noch de arbeidsovereenkomst, noch het pensioenreglement een bepaling bevatte die Innovam tot het opnemen van Rosendal in de pensioenregeling dwong, is van een vordering tot nakoming geen sprake, aldus Rosendal. Voor toepassing van art. 3:308 BW is volgens Rosendal geen plaats daar haar vordering niet strekt tot periodieke betalingen. Rosendal heeft betoogd dat, indien relevant zou zijn op welk moment zij met haar schade bekend is geworden, deze bekendheid niet kan hebben bestaan voordat het Hof van Justitie in de uitspraken Vroege en Fisscher van 1994 (enige) duidelijkheid over de pensioenaanspraken van deeltijdwerkers heeft gebracht. (Ik merk hierbij op dat deze stelling zich moeilijk verdraagt met het feit dat Rosendal het onderhavige geding reeds op 15 oktober 1992 entameerde.) Innovam heeft de incidentele grieven bestreden. Zij heeft onderschreven dat de rechtsvordering tot opname in de pen sioenregeling ten laste van de werkgever naar oud recht in beginsel was onderworpen aan de verjaringstermijn van 30 jaar. Omdat de rechtsvordering tot betaling van de werknemerspremies reeds na vijf jaar verjaart, zou toepassing van de termijn van 30 jaar evenwel tot gevolg hebben dat Rosendal in een betere positie zou geraken dan haar mannelijke collega's die alle jaren werknemerspremies hebben betaald. Art. 119 EG-Verdrag verzet zich daarom tegen toepassing van de termijn van 30 jaar, aldus Innovam. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de termijn van 30 jaar buiten toepassing dient te blijven inge volge het bepaalde in art. 75 Overgangswet aangezien het - gelet op de onduidelijkheid die tot 1994 over de pensioenrech ten van deeltijdwerkers heeft bestaan - in strijd met rede lijkheid en billijkheid is dat, zoals het gevolg van toepas sing van de termijn van 30 jaar zou zijn, "de lasten van opname van Rosendal in de pensioenregeling praktisch eenzijdig bij Innovam komen te liggen." Tot slot heeft Innovam bestreden dat de primaire vordering van Rosendal bij wege van schadever goeding zou kunnen worden toegewezen en heeft zij aangevoerd dat, al zou dat anders zijn, deze vordering op grond van art. 3:310 is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar die zeker vanaf 1986 is gaan lopen. Partijen hebben haar standpunten bij pleidooi nader toege licht. Daarbij heeft Innovam onder meer nog aangevoerd dat een vordering op grond van art. 119 EG-Verdrag, anders dan Rosen dal betoogt, strekt tot nakoming van een verplichting die in de arbeidsverhouding ligt besloten. Voorts heeft Innovam be toogd dat de vorderingen van Rosendal, nu Rosendal deze kenne lijk op onrechtmatige daad baseert, niet kunnen worden toege wezen omdat Rosendal niet alle daarvoor vereiste elementen, in het bijzonder "verwijtbaarheid", heeft gesteld.
8. De Rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar tussenvonnis van 16 april 1997 (Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 m.nt. H.P. Breuker; JAR 1997, 62) - als tussen partijen niet in geschil - tot uitgangspunt genomen dat de in de pensioenreglementen van Innovam van vóór 1 januari 1992 vervatte uitsluiting van deeltijdwerknemers in strijd is met art. 119 EG-Verdrag. Zij heeft overwogen dat deze verboden discriminatie niet los gedacht kan worden van de arbeidsverhouding tussen partijen, zodat "-anders dan Rosendal kennelijk meent - haar primaire vordering niet gegrond [kan] zijn op onrechtmatig nalaten". Het ligt volgens de Rechtbank voor de hand deze vordering - die strekt tot het met terugwerkende kracht opnemen van Rosen dal in de ondernemingspensioenregeling - aan te merken als een vordering tot nakoming (rechtsoverweging 6.6). De Rechtbank heeft vastgesteld dat Innovam op grond van het gemeenschapsrecht jegens Rosendal gehouden was een pen sioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens haar heeft gedaan. Naar het oordeel van de Rechtbank is de vordering tot nakoming van deze verplichting krachtens art. 2004 (oud) BW onderworpen aan een verjarings termijn van 30 jaar. Deze termijn liep op grond van art. 73 Overgangswet door tot 1 januari 1993 en is door Rosendal op 15 oktober 1992 met het uitbrengen van de dagvaarding gestuit, aldus de Rechtbank (rechtsoverweging 6.7). De Rechtbank heeft opgemerkt dat Rosendal, gelet op vermelde stuiting, nog steeds het recht heeft om van Innovam aansluiting bij de bedrijfspensioenregeling te eisen. Onder verwijzing naar het Fisscher-arrest tekent zij daarbij aan dat Rosendal zich niet kan onttrekken aan betaling van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premie. Daarop heeft de Rechtbank echter overwogen: "6.
9. Nu in 1978 voor werknemers van Innovam een wachttijd van twee jaar gold kan Rosendal in beginsel vorderen dat Innovam gehouden is Rosendal met terugwerkende kracht tot 1 september 1980 op te nemen in haar pensioenregeling. Innovam voert in haar memorie van grieven onder nr 24 terecht aan dat de ver plichting van Innovam om Rosendal aan te sluiten zich vertaalt in een verplichting tot betaling van premies door werkgever en werknemer en dat deze verplichting er een is bij het jaar of een kortere termijn. Zowel onder het oude recht (art. 2012 BW) als onder het nieuwe recht (art. 3:308 BW) geldt voor de vordering tot betaling bij het jaar of korter een verjarings termijn van 5 jaar. Naar het oordeel van de rechtbank doet derhalve Innovam terecht een beroep op verjaring. Dit brengt mee dat Innovam niet verplicht is tot het betalen van premies ten aanzien van de periode liggend vóór 15 oktober
10. De toepassing van deze verjaringsregels op de op het gemeen schapsrecht gebaseerde vorderingen van Rosendal is naar het oordeel van de Rechtbank niet ongunstiger dan voor soortgelij ke vorderingen terzake achterstallig salaris en maakt het evenmin in de praktijk onmogelijk voor Rosendal om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen." De Rechtbank heeft vervolgens een comparitie bevolen om nadere inlichtingen te verkrijgen over de mogelijkheid dat Rosendal uitsluitend met terugwerkende kracht pensioenaanspra ken opbouwt op basis van werkgeverspremies en heeft iedere verdere beslissing aangehouden. Van de comparitie is afgezien nadat de advocaat van Innovam de Rechtbank door het overleggen van een brief van de pensioenverzekeraar schriftelijk had doen weten dat Innovam voor een koopsom van ƒ 11.581,92 het werkgeversdeel van het pensioen vanaf 15 oktober 1987 tot 1 januari 1992 kan inkopen. Bij eindvonnis van 3 september 1997 heeft de Rechtbank vervol gens het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw recht doende, Innovam veroordeeld Rosendal alsnog met ingang van 15 oktober 1987 op te nemen in haar ondernemingspensioen regeling en in verband daarmee de hiervoor genoemde inkoopsom voor haar rekening te nemen. De kosten heeft de Rechtbank gecompenseerd. Het cassatieberoep
11. Tegen deze beslissing heeft Rosendal - tijdig - beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van een uit acht onderde len bestaand middel. Innovam is in cassatie niet verschenen. Van de zijde van Rosendal is schriftelijke toelichting gege ven. Het cassatiemiddel; inleiding
12. Ter inleiding op de behandeling van het middel geef ik een korte uiteenzetting met betrekking tot de gemeenschaps rechtelijke achtergrond van deze zaak. Krachtens art. 119 EG-verdrag dienen de Lid-Staten het beginsel te verzekeren van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke arbeid. In de uitspraak De frenne II van 8 april 1976 (43/75; Jur. 1976, p. 455; NJ 1976, 510) heeft het Hof van Justitie van de EG geoordeeld dat aan deze bepaling rechtstreekse werking toekomt. In de uitspraak Bilka van 13 mei 1986 (170/84; Jur. 1986, p. 1607) oordeelde het Hof dat art. 119 wordt geschonden als een werkgever deeltijdwerknemers uitsluit van de bedrijfs pensioenregeling, indien die maatregel een veel groter aantal vrouwen dan mannen treft, tenzij de werkgever aantoont dat bedoelde maatregel haar verklaring vindt in factoren die objectief gerechtvaardigd zijn en niets van doen hebben met discriminatie op grond van geslacht. Volgens de uitspraken van 28 september 1994 Vroege (C-57/93; Jur. 1994, p. I-4541; NJ 1995, 385) en Fisscher (C-128/93; Jur. 1994, p. I-4583) moeten deeltijdwerknemers, wat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling betreft, met terugwerkende kracht vanaf 8 april 1976 gelijk worden behandeld. Met betrekking tot dit recht op aansluiting bij een pensioenregeling geldt dus niet de beperking in de tijd die met betrekking tot het recht op en de opbouw van pensioenuit keringen is aangebracht door het Hof in zijn uitspraken van 17 mei 1990 (Barber; C-262/88; Jur. 1990, p. I-1889; NJ 1992, 436) en 6 oktober 1993 (Ten Oever; C-109/91; Jur. 1993, p. I- 4879; NJ 1994, 714) en door de Lid-Staten in het Barber-proto col (protocol nr. 2 bij het Unie-Verdrag, waarover S. Prechal, NJB 1992, p. 349-354), een beperking in de tijd die impliceert dat pas vanaf de datum van het Barber-arrest aanspraak bestaat op gelijke pensioenopbouw. Het Hof motiveert zulks met een verwijzing naar de uitspraak Bilka, waarin voor het recht op aansluiting geen enkele beperking in de tijd is voorzien. In de uitspraken Dietz van 24 oktober 1996 (C-435/93; Jur. 1996, p. I-5223) en Magorrian en Cunningham van 11 decem ber 1997 (C-246/96; Jur. 1997, p. I-7153) verduidelijkte het Hof dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioen regeling het recht impliceert om uit hoofde van die regeling pensioen te ontvangen. Op grond van art. 119 kunnen op discri minerende wijze uitgesloten deeltijdwerknemers derhalve in beginsel aanspraak maken op aansluiting bij de betrokken pensioenregeling en op opbouw van pensioen met terugwerkende kracht tot aan de datum van de uitspraak Defrenne II (8 april 1976). De Rechtbank heeft in rechtsoverweging 6.7 dan ook terecht overwogen dat "Innovam op grond van het gemeenschaps recht jegens Rosendal gehouden was een pensioentoezegging te doen als welke zij eerst met ingang van 1 januari 1992 jegens Rosendal heeft gedaan". Zie voor een toepassing van de genoemde Europese recht spraak Uw arrest van 6 november 1998, NJ 1999, 398 m.nt. TK en nadere gegevens in de conclusie van (toenmalig) A-G Mok. Zie over de Europese rechtspraak in dit verband voorts (ik maak een selectie uit de vloed van literatuur) M.R. Mok, TVVS 1994, p. 308-312; W.P.M. Thijssen, Advocatenblad 1994, p. 1000-1007; P.M. Siegman, PS 1994, p. 1976-1983; J. Wouters, Rechtskundig Weekblad 1994-1995, p. 1385-1396 en 1417-1431; E.A. Whiteford, SMA 1995, p. 638-643; S. Prechal en J. Wouters, SEW 1995, p. 759-792; J. Wouters, NJCM-Bulletin 1995, p. 274-302; M. Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling (diss. Utrecht 1995), p. 48 e.v.; I. van der Steen, Tijd schrift voor Europees recht 1997, p. 115-119; E.A. Whiteford, Adapting to Change (diss. Leiden 1997), p. 133 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 155 e.v.; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1998, 6/7, p. 11-14 en R. Barents/L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, 1998, p. 451-
13. Zie voor de pensioenpositie van deeltijdwer kers thans ook art. 2a, lid 1, Pensioen- en spaarfondsenwet.
14. In de reeds aangehaalde uitspraak in de zaak Fisscher heeft het Hof van Justitie - in overeenstemming met zijn vaste rechtspraak - voorts geoordeeld dat de in het nationale recht geldende "beroepstermijnen" (waartoe het ook de termijn van de verjaring van de rechtsvordering rekent) kunnen worden tegen geworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regels voor dit soort vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortge lijke nationale vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.
15. De Rechtbank heeft - als vermeld - geoordeeld dat Rosen dals primaire vordering over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987 is verjaard omdat de verplichting van Innovam om Rosendal aan te sluiten bij een pensioenregeling "zich vertaalt" in een verplichting tot betaling van premies waarop de verjaringstermijn van vijf jaar van art. 2012 BW (oud) en art. 308 BW van toepassing is (rechtsoverweging 6.9). Dit oordeel wordt in cassatie bestreden. Zoals gezegd, wordt in de lagere jurisprudentie verschil lend over de verjaringskwestie gedacht. Zie voor een gelijke beslissing als die van de Rechtbank: Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; Kantonrech ter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 42; Kantonrechter Utrecht 1 november 1995 (in zijn subsidiaire oordeel), Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 en Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996,
16. Rechtbank Utrecht 19 maart 1997, Pensioen Jurisprudentie 1997, 22 achtte naar oud recht de verjaringstermijn van 30 jaar van toepassing. Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Juris prudentie 1995, 43, JAR 1995, 205 en Kantonrechter Utrecht 1 november 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 64, JAR 1995, 244 kwamen voor het huidige recht uit op een termijn van vijf jaar op grond van art. 3:307 BW. Zie over de verjaringskwestie en de lagere rechtspraak onder meer: H.P. Breuker, Tijdschrift voor Pensioenvraagstuk ken 1995, p. 110-113; W.A. van Veen, NJB 1995, p. 213-214; M. Kraamwinkel, Pensioen, emancipatie en gelijke behandeling (diss. Utrecht 1995), p. 62 e.v.; H.P. Breuker, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 21 september 1995, Pensioen Jurispru dentie 1995, 42 en bij Kantonrechter Rotterdam 15 september 1995, Pensioen Jurisprudentie 1995, 43; P.M. Siegman, Gelijke behandeling van mannen en vrouwen in aanvullende pensioenrege lingen, 1996, p. 89-90; M.H. van Coeverden, ArbeidsRecht 1996, 24, p. 23-26; R.A.C.M. Langemeijer, aantekening bij Rechtbank Alkmaar 26 september 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 79; P.M. Siegman, aantekening bij Kantonrechter Utrecht 22 mei 1996, Pensioen Jurisprudentie 1996, 70; H.P. Breuker in zijn aantekening bij het tussenvonnis van de Rechtbank in deze zaak in Pensioen Jurisprudentie 1997, 39 en P.M. Tulfer, Pensioe nen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 193 e.v. Zie over het belang van deze zaak ook nog Nemesis 1999, p.
17. De middelonderdelen 1-4
18. Onderdeel 1 dient ter inleiding en bevat geen zelfstandi ge klacht.
19. Onderdeel 2 betoogt dat het vonnis van de Rechtbank innerlijk tegenstrijdig is, nu de rechtbank enerzijds in rechtsoverweging 6.7 overweegt dat Rosendal de dertigjarige verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van de op Inno vam rustende verplichting om haar een pensioentoezegging te doen tijdig heeft gestuit, doch anderzijds in rechtsoverweging 6.9 dat de bedoelde verplichting "zich vertaalt" in een ver plichting tot betaling van premies, dat de vordering terzake is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar en dat deze vordering over de periode 1980-1987 is verjaard. Onderdeel 3 bestrijdt het oordeel van de Rechtbank dat de eerstgenoemde verplichting "zich vertaalt" in de laatstgenoem de. In dat verband wordt betoogd dat Rosendals primaire vorde ring ertoe strekt dat Innovam Rosendal alsnog "met terugwer kende kracht" opneemt in de pensioenregeling, met dien ver stande dat Innovam in plaats van de periodieke premiegedeelten die voor haar rekening zouden zijn gekomen indien Rosendal van het begin (1 september 1980) af aan deelneemster zou zijn geweest, een bedrag ineens (een afkoopsom) voor haar rekening neemt teneinde te bewerkstelligen dat Rosendal recht op pen sioen zal verwerven alsof zij reeds van het begin af aan deel neemster zou zijn geweest.
20. De klacht van het tweede onderdeel is gegrond. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat het recht op aansluiting bij een pensioenregeling niet los kan worden gezien van het recht op opbouw van pen sioenrechten over de periode van de aansluiting. Aansluiting zonder opbouw is zinloos. Het recht op aansluiting impliceert het recht op opbouw en het recht om uit hoofde van de pen- sioenregeling pensioen te ontvangen. De Rechtbank heeft dit miskend door te oordelen dat de vordering tot aansluiting, ook over de periode van 1 september 1980 tot 15 oktober 1987, niet is verjaard (rechtsoverweging 6.7) doch de aanspraak op beta ling van premies (en daarmee van pensioenopbouw) over de genoemde periode wel (rechtsoverweging 6.9). In zoverre is haar vonnis inderdaad innerlijk tegenstrijdig.
21. Deze tegenstrijdigheid vindt haar oorzaak in het oordeel van de Rechtbank in rechtsoverweging 6.9 dat de verplichting tot aansluiting "zich vertaalt" in een verplichting tot het periodiek betalen van premie. Tegen dit oordeel komt het derde middelonderdeel terecht op. Het gewraakte oordeel berust wellicht op de opvatting dat Rosendal krachtens art. 119 EG-verdrag van rechtswege in de positie werd geplaatst die zij volgens deze bepaling zou moeten hebben, te weten in de positie van deelneemster in de pensioenregeling van Innovam op "werktijdsevenredig" gelijke voet als werknemers in voltijdse dienst. Voor deze opvatting zou het volgende kunnen pleiten. Volgens de relevante pen- sioenreglementen van Innovam vanaf 1982 (het reglement van 1978 is op dit punt onduidelijk) is in de pensioenregeling opgenomen "de werknemer die [op de ingangsdatum van de pen- sioenregeling] aan de gestelde opnemingsvereisten voldoet". Tot de opnemingsvereisten behoort steeds dat het moet gaan om werknemers "met een volledige dagtaak". Laat men deze zinsne de, als strijdig met het gemeenschapsrecht, buiten toepassing, dan had Rosendal direct (met ingang van 1 september 1980) rechten aan het pensioenreglement kunnen ontlenen en zou op Innovam, met ingang van genoemde datum, de verplichting hebben gerust premies voor Rosendal te betalen. Men kan hier een analogie zien met gevallen van betaling van ongelijk loon: de vordering van de gediscrimineerde werknemer tot betaling van het verschil wordt beschouwd als een loonvordering en niet als een vordering het verschil in beloning anderszins ongedaan te maken. Zie, mede in verband met de afwijkende verjaringster mijn van art. 11 Wet gelijke behandeling, losbladige Arbeids overeenkomst, aant. op art. 11 Wet gelijke behandeling (A.M. Gerritsen). Voor deze opvatting pleit ook dat de werknemer volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie zijn rechten uit art. 119 direct tegen de beheerders van de pensioenrege ling kan laten gelden; zie de uitspraak van 24 oktober 1996 (Dietz; C-435/93; Jur. 1996 I-5223). Of dit laatste ook voor pensioenverzekeraars geldt (in casu voorziet het pensioenre glement in verzekering van de pensioenaanspraken via een pensioenverzekeraar), is echter onzeker; zie P.M. Tulfer, Pensioenen, fondsen en verzekeraars, 1997, p. 123-
22. Tegen de opvatting dat Rosendal reeds per 1 september 1980 als deelnemer in de pensioenregeling moet worden be schouwd pleit echter met name dat aan de opbouw van aanvullend pensioen een (door de werknemer geaccepteerde) pensioentoezeg ging ten grondslag moet liggen, terwijl bovendien afspraken met de pensioenverzekeraar gemaakt moeten zijn ingeval het - zoals in casu - gaat om een bij een pensioenverzekeraar verze kerd pensioen. (Zie E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, 1989, p. 126 e.v.; P.M. Tulfer, Pensioenen, fond sen en verzekeraars, 1997, p. 70 e.v.; zie ook Ph.H.J.G. van Huizen, WPNR 6010