ECLI:NL:PHR:1999:ZD1522

Nr. 110.975 Zitting 25 mei 1999 Mr Van Dorst Conclusie inzake: [verzoeker] Edelhoogachtbaar College,

1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van een jaar en zes maanden wegens het meermalen plegen van ontucht met zijn jongste zusje.
2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te 's- Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt over de motivering van de verwerping van het in hoger beroep gevoerde verweer inhoudende dat het OM wegens het ontbreken van een toereikende klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging terzake van het onder 2 tenlastegelegde (klacht)misdrijf van art. 245 lid 1 Sr.
4. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof bedoeld verweer als volgt weergegeven en verworpen: De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van het onder 2 telastegelegde. Hij heeft daartoe - zakelijk weergegeven - gesteld primair dat de aangifte van de kinderrechter, die zich met betrekking tot dit feit in het dossier bevindt, niet een klacht oplevert als bedoeld in de artikelen 64 e.v. van het Wetboek van Strafrecht, subsidiair dat, mocht het hof hier anders over oordelen, deze klacht niet door een klachtgerechtigde als bedoeld in artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht is geschied en meer subsidiair dat de klacht niet is ingediend binnen de toentertijd geldende termijn van drie maanden. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Blijkens het proces-verbaal mutatienummer PL00930/94- 008480, op 22 februari 1994 in wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] heeft [zus verzoeker] toen verklaard: ik vind dat mijn broer [verzoeker] gestraft moet worden. Deze verklaring, gezien in het licht van hetgeen daarover ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep is verklaard door [verbalisant 1] voornoemd en ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard door zijn collega [verbalisant 2] , die bij voormeld verhoor van [zus verzoeker] aanwezig is geweest, is naar het oordeel van het hof een genoegzame klacht als bedoeld in artikel 245 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht. In het bijzonder is ook gebleken dat [zus verzoeker] voldoende begreep waarover het ging. Blijkens het bepaalde in het vierde lid van artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht was [zus verzoeker] , hoewel destijds nog geen zestien jaren oud, zelf tot de klacht gerechtigd (zulks in afwijking van het bepaalde in artikel 65 van het Wetboek van Strafrecht) en is deze klacht ook tijdig gedaan. Daarbij merkt het hof nog op dat de wetsgeschiedenis van artikel 245 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht uitwijst dat met deze bepaling bedoeld is de jeugdige tussen twaalf en zestien jaren ook zelf (naast anderen) gerechtigd te doen zijn om de klacht in te dienen. Mitsdien wordt het verweer verworpen.
5. In de vaststellingen van het hof dat "een genoegzame klacht" is ingediend, ligt besloten dat het slachtoffer op de voorgeschreven wijze de in art. 245 lid 2 Sr vereiste klacht heeft gedaan, te weten de in art. 164 lid 1 Sv bedoelde aangifte met verzoek tot vervolging.
6. Dat het slachtoffer, dat ten tijde van de feiten 12-13 jaar oud was en ten tijde van het doen van de klacht 14 jaar oud, zwakbegaafd is en verstandelijk functioneert op het niveau van een vier- tot vijfjarig kind, was aan het hof bekend. Op grond van de ter terechtzitting afgelegde verklaringen van de hulpofficier van justitie en een collega heeft het hof evenwel geoordeeld dat het slachtoffer desondanks voldoende begreep waarover het ging toen de klacht werd gedaan. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat zij voldoende inzicht had in de betekenis en de draagwijdte van haar verzoek tot vervolging, dus ook voor wat betreft de ruchtbaarheid die het gevolg zou kunnen zijn van het in te stellen onderzoek. In het oordeel dat "een genoegzame klacht" is ingediend, ligt dus tevens besloten dat zich niet het geval voordoet van art. 65 lid 1 Sr dat de klachtgerechtigde om de daar vermelde redenen niet in staat is te beoordelen of zijn belang gediend is met de klacht.
7. ' s Hofs aldus verstane oordeel is feitelijk en in het licht van bedoelde verklaringen en de gebezigde bewijsmiddelen (en dat zijn er meer dan in de toelichting op het middel is weergegeven) niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.
8. Het tweede middel heeft betrekking op de verklaring die de kinderrechter mr. E.P. R .- S. tegenover de politie heeft afgelegd en die door het hof tot bewijs is gebezigd (bewijsmiddel 2). Deze verklaring luidt blijkens het bestreden arrest als volgt: Sinds 31 mei 1991 staat op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming te Utrecht de minderjarige [zus verzoeker] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979, onder mijn toezicht. [zus verzoeker] is een zwakbegaafd meisje dat verstandelijk functioneert op het niveau van een vier- tot vijfjarig kind. Tijdens de zitting van op 18 juni 1992 inzake de verlenging van de ondertoezichtstelling heb ik besloten het Ambulant Bureau Jeugdwelzijnszorg (ABJ) te Leiden een onderzoek te laten instellen naar de vraag of de vermoedens van seksueel misbruik nog actueel zijn. Het desbetreffende onderzoek heeft op 5 oktober 1992 plaatsgevonden. In de conclusie van het rapport van het ABJ lees ik dat de vermoedens van seksueel misbruik door middel van dit onderzoek kunnen worden bevestigd. Naar voren is gekomen dat [zus verzoeker] vermoedelijk in het recente verleden seksueel misbruikt is door de jongste zoon (het hof begrijpt: van het gezin [verzoeker] ) Met een beroep op artikel 28a RO betoogt het middel dat het hier om een 'onwettig' bewijsmiddel gaat.
9. Artikel 28a RO legt aan de leden van de rechterlijke macht de verplichting op tot geheimhouding van de gegevens waarover zij bij de uitoefening van hun taak de beschikking krijgen en waarvan zij het vertrouwelijk karakter kennen of redelijkerwijze moeten vermoeden, behoudens voor zover enig wettelijk voorschrift hen tot mededeling verplicht of uit hun taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit. De geheimhoudingsplicht ten aanzien van gegevens waarover de rechter bij de uitoefening van zijn taak de beschikking krijgt en waarvan hij het vertrouwelijk karakter kent of redelijkerwijze moet vermoeden, geldt blijkens de tekst van art. 28a RO niet indien a. uit de rechterlijke taak de noodzaak tot mededeling voortvloeit, of b. enig wettelijk voorschrift de rechter tot mededeling verplicht.
10. Uit art. 28a RO vloeit derhalve voort dat het een rechter niet onder alle omstandigheden verboden is om bij de politie aangifte te doen van het vermoeden van seksueel misbruik waarvan hem bij de uitoefening van zijn taak is gebleken. Een aangifte als de onderhavige door een kinderrechter kan op grond van art. 28a RO dus niet zonder meer 'onwettig' worden genoemd.
11. In feitelijke aanleg is echter niets aangevoerd of vastgesteld omtrent de 'onwettigheid' van de onderhavige verklaring. Met name is niet vastgesteld dat zich in casu geen in art. 28a RO voorziene uitzondering voordoet op de daar bedoelde geheimhoudingsplicht. Omdat voor de beantwoording van die vraag en met name de vraag of de kinderrechter zich op grond van haar taak genoodzaakt kon achten aangifte te doen, onvoldoende vaststaat, meen ik dat het middel feitelijke grondslag mist.
12. Voor het geval de Hoge Raad een andere mening is toegedaan, merk ik het volgende op, zij het dat ik daarvoor enigszins buiten de grenzen van het cassatiegeding zal moeten treden. 13.
13. Blijkens de verklaring die de kinderrechter op 15 december 1992, dus na de inwerkingtreding van art. 28a RO, tegenover de politie heeft afgelegd, is op verzoek van de Raad voor de Kinderbescherming in 1991 de ondertoezichtstelling van het slachtoffer uitgesproken op grond van aanwijzingen dat zij seksueel werd misbruikt door haar vader en broer (verzoeker) . De verlenging van de ondertoezichtstelling en de uithuisplaatsing in 1992 waren gebaseerd op aanwijzingen dat dit misbruik voortduurde. 13.
14. Uit de stukken blijkt niet waarom de Raad voor de Kinderbescherming als daartoe meest geëigende instantie geen gebruik heeft gemaakt van zijn in neergelegde art. 245 lid 3 Sr bevoegdheid tot het doen van aangifte en klacht (waardoor ook de in het eerste middel aangeduide perikelen zouden zijn vermeden) . Het stilzitten van de Raad valt nochtans wel te verklaren. Want klaarblijkelijk meenden al degenen die bij de ondertoezichtstelling betrokken waren, dat in casu geen klacht vereist was. Dat is niet zo vreemd, nu men klaarblijkelijk heeft gedacht dat het vermoede misbruik door de vader onder art. 249 jo. art. 244 en/of art. 243 Sr en het misbruik door de broer (verzoeker) onder art. 243 en/of art. 244 Sr viel en in al die gevallen geen klacht nodig is. Het OM is in dat spoor verder gegaan door aan de broer de niet-klachtmisdrijven van art. 244 Sr en art. 249 lid 1 (jo. art. 245 lid 1) Sr ten laste te leggen, voor wat betreft dit laatste feit in die zin dat verzoeker ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd "met (zijn kind) [zus verzoeker] ". Dat het slachtoffer "het kind" van verzoeker (haar broer) is, was vanzelfsprekend niet te bewijzen, zodat het hof daarvan moest vrijspreken. Maar pas toen trad het klachtvereiste ten aanzien van het resterende deel, op art. 245 lid 1 Sr gebaseerde, tenlastelegging aan het licht. Deze complicatie zou zijn vermeden bij een op art. 243 Sr toegesneden tenlastelegging. 13.
15. Wellicht heeft de kinderrechter geoordeeld dat een juiste rechterlijke taakuitoefening haar noodzaakte tot het doen van aangifte van het gerezen vermoeden. De ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van het slachtoffer vonden immers hun grond in het gerezen vermoeden van seksueel misbruik. Mij dunkt, dat het van een te enge taakopvatting blijk zou hebben gegeven indien de kinderrechter wel vorenvermelde, jegens het slachtoffer zeer ingrijpende, maatregelen had getroffen zonder nochtans iets te (laten) doen aan de oorzaak daarvan. Zij kon het naar mijn mening tot haar taak rekenen dat door de politie en justitie een onderzoek zou worden ingesteld naar de juistheid van de gerezen vermoedens, juist ook omdat ongegrondbevinding daarvan wellicht zou hebben kunnen of dienen te leiden tot opheffing van de genomen maatregelen. In zoverre is het onderhavige geval niet vergelijkbaar met het voornemen van een rechter om aangifte te doen van strafbare feiten waarvan in een contradictoir beslecht civielrechtelijk geschil bij hem het vermoeden is gerezen dat ze zijn begaan (de casus van evenvermeld arrest). In casu is immers niet aan de orde "dat partijen alle feiten en omstandigheden, welke naar hun inzicht van belang kunnen zijn voor de beslissing van hun geschil, vrijelijk ter kennis van de rechter moeten kunnen brengen", reeds omdat bij een ondertoezichtstelling en/of uithuisplaatsing geen sprake is van (gelijkwaardige) partijen als waarop deze overweging van de Hoge Raad doelt. 13.
16. Toch meen ik dat het niet in de eerste plaats op de weg van de kinderrechter lag om aangifte te doen, nu ook de Raad voor de Kinderbescherming op de hoogte was van het gerezen vermoeden en de Raad als daartoe in art. 245 lid 3 Sr uitdrukkelijk bevoegd verklaard de meest geëigende instantie was om aangifte en klacht te doen. De kinderrechter had de Raad daartoe kunnen aansporen zonder in strijd te komen met art. 28a RO. En alleen indien de Raad in zo'n geval niets doet, zou de vraag kunnen rijzen of de juiste uitoefening van de taak van kinderrechter voldoende grond oplevert om te kunnen spreken van de noodzaak tot het zelf doen van aangifte. Anders gezegd: de kinderrechter had in casu de Raad voor de Kinderbescherming kunnen en moeten laten voorgaan.
17. De eerste uitzondering op de geheimhoudingsplicht van art. 28a RO lijkt zich derhalve niet voor te doen.
18. Vervolgens rijst de vraag of zich de tweede uitzondering voordoet. Verplichtte enig wettelijk voorschrift de kinderrechter tot het doen van aangifte? 16.
19. In artikel 160 Sv wordt een aantal delicten genoemd waarbij een aangifteplicht bestaat voor eenieder die daarvan kennis draagt. Als zodanig wordt onder meer 'verkrachting' genoemd. 16.
20. In de aangifte wordt evenwel melding gemaakt van het vermoeden van 'seksueel misbruik'. Onder deze enigszins verhullende term pleegt nochtans voornamelijk ernstig seksueel wangedrag te worden verstaan en meer in het bijzonder handelingen die gekwalificeerd kunnen worden als gedragingen die bestaan of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam tegen de wil van het slachtoffer, waarop onder meer de verkrachtingsbepaling van art. 242 Sr betrekking heeft. 16.
21. Voor de uitleg dat 'verkrachting' in de zin van artikel 160 lid 1 Sv al zulke (ernstige) vormen van seksueel wangedrag omvat, kunnen de volgende argumenten worden aangevoerd. 16.
22. Art. 160 Sv is ingevoerd in 1926 en is op dit punt nadien niet gewijzigd. In het oorspronkelijke ontwerp werd de verplichting tot aangifte opgelegd aan ieder die kennis droeg van een misdrijf tegen de openbare rust of veiligheid of tegen iemands leven. Tijdens de parlementaire behandeling is, ter tegemoetkoming aan de bezwaren tegen de vaagheid der omschrijving, de huidige opsomming van strafbare feiten opgenomen. Enige nadere toelichting op de keuze voor de verschillende delicten ontbreekt evenwel. In het bijzonder ontbreekt een aanwijzing of met verkrachting uitsluitend gedoeld is op artikel 242 Sr of dat daaronder ook begrepen zijn andere misdrijven terzake van wat voorheen vleselijke gemeenschap heette. De wetsgeschiedenis dwingt derhalve niet zonder meer tot de opvatting dat onder 'verkrachting' uitsluitend het misdrijf van art. 242 Sr moet worden verstaan. 16.
23. In dit verband kan nog worden gewezen op de wijziging van de zedelijksheidsbepalingen in
24. Deze wetswijziging strekte onder meer tot versterking van de bescherming van de seksuele integriteit, met name van hen die kwetsbaar en/of weerloos (gemaakt) zijn. Uit niets blijkt dat de wetgever de weerslag daarvan op art. 160 Sv onder ogen heeft gezien. Nochtans zou ik menen dat de uitbreiding van de materieelrechtelijke bescherming van de seksuele integriteit niet zonder gevolgen kan blijven voor de aangifteplicht. 16.
25. De strekking van art. 160 lid 1 Sv is dat eenieder verplicht is om aangifte te doen van "sommige zeer ernstige misdrijven". Gelet op die strekking bestaat die verplichting, dunkt mij, ook ten aanzien van zedendelicten die naar huidig inzicht qua ernst met verkrachting op één lijn moeten worden gesteld. 16.
26. Daarvoor pleit ook dat het begrip 'verkrachting' reeds krachtens wetsduiding sensu lato moet worden uitgelegd. Op grond van art. 129 Sv valt daar immers ook onder de voorbereiding van, medeplichtigheid aan en poging tot dit misdrijf.
27. In aanmerking genomen dat het in casu om zeer ernstige, met verkrachting vergelijkbare delicten gaat, kon de kinderrechter naar mijn mening op grond van art. 160 Sv verplicht achten tot het doen van aangifte. In zo'n geval geldt niet de geheimhoudingsplicht van art. 28a RO.
28. Uit het voorgaande volgt dat de middelen falen. Gronden waarop Uw Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, En blijkens zijn verklaring ter zitting van het hof van 3 september 1997 tevens hulpofficier van justitie. Zie in verband met het handtekening-vereiste van art. 164 jo. art. 163 Sv HR 18 februari 1992, NJ 1992, 545 en HR 24 juni 1997 nr. 105.
30. Zie met het oog op andere (vorm) fouten waaraan een klacht kan laboreren ook HR 14 oktober 1997, NJ 1998, 661 en de bijbehorende conclusie, alsmede HR 11 januari 1994, NJ 1994, 278 en HR 22 april 1997, NJ 1997,
31. Voor de wetsgeschiedenis van deze bepaling, ingevoerd in het kader van de eerste fase van de herziening van de rechterlijke organisatie (de integratie van de raden van beroep/Ambtenarengerechten en de arrondissementsrechtbanken) en inwerking getreden op 1 juli 1992 alsmede het -weinige, in casu niet relevante- dat daaraan te ontlenen is, moge ik verwijzen naar de klacht van de PG ex art. 14a RO (sub 5-7) waarover uitspraak is gedaan in HR 30 maart 1998, NJ 1998, 554 nt DA. Voor de (bestuursrechtelijke) oorsprong van art. 28a RO kan worden verwezen naar de geheimhoudingsbepaling van artikel 2:5 Awb, nu de tekst van art. 28a RO daaraan is ontleend. Zie voor de achtergronden van art. 2:5 Awb de opmerkingen van A.A.L. Beers in Commentaar Awb (losbladig), deel I, art 2:5 onder 1 Algemeen. Van het onder 1 tenlastegelegde misdrijf van art. 244 Sr is verzoeker door het hof vrijgesproken omdat niet bewezen was "dat de verdachte de verweten feiten heeft begaan in het daarbij vermelde tijdvak". Zie voor kritische kanttekeningen bij het arrest (HR NJ 1998, 554) M.M. Grauss, H. F.M. Hofhuis en C.M. Schrijnen, Aangifte door de rechter, Trema 1998, blz. 169 en 1999, blz.
32. Over dit arrest zijn ook kamervragen gesteld waarop de minister van justitie heeft geantwoord eerst het advies van de NVVR te willen inwinnen alvorens een standpunt in te nemen (Aanhangsel Handelingen II 1998-1999, blz. 721, ook gepubliceerd in Trema Actueel 1999, blz. 1). Het advies is inmiddels, op 3 mei 1999, uitgebracht doch nog niet openbaar gemaakt. Kamerstukken II 1913-1914, 286, nr. 2: ontwerp-art.
33. Kamerstukken II 1917-1918, 77, nr. 1, blz. 84, en 1919-1920, 18, nr. 3, blz.
34. Zie A.J.M. Machielse, De nieuwe zedendelikten, DD 1992, blz.
35. Blok/Besier, Het Nederlandsche strafproces, Deel I, 1925, blz.
36. Zie ook de strafbaarstelling in art. 136 Sr van degene die kennis draagt van het voornemen tot het plegen van dit misdrijf en die daarvan geen mededeling doet aan de politie.