ECLI:NL:PHR:2000:AA4437

(1)In de cassatiedagvaarding wordt abusievelijk gerept van "Versicheruings-Gesellschaft. > Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten<

(2)Voor een uitgebreide weergave van de feiten verwijs ik naar rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam d.d. 27 november 1996.> 1.1 Van der Bol bracht op of omstreeks 20 juli 1986<

(3)Zie rov. 1 van het vonnis van de Rechtbank. Uit het procesdossier volgt evenwel dat het voorval zich heeft voorgedaan op 20 juni i.p.v. 20 juli 1986.> een bezoek aan de woning van Rosenberg. 1.2 Tijdens dit bezoek gleed Van der Bol uit en viel tegen een vitrinekast. De vitrinekast viel om, waardoor de kast, vijf porseleinen beelden en het vloerzeil werden beschadigd. 1.3 Van der Bol was ten tijde van voornoemd voorval verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid bij Winterthur. Paragraaf 3 van de door Winterthur gehanteerde verzekeringsvoorwaarden sluit aansprakelijkheid, verband houdende met het uitoefenen van een (neven)bedrijf of (neven)beroep van dekking uit. 1.4 Rosenberg heeft Van der Bol aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade en hem gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht. Hij vorderde de veroordeling van Van der Bol tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 1.5 Van der Bol heeft daarop Winterthur in vrijwaring opgeroe pen. 1.6 Bij vonnis van 25 april 1991 is (in de hoofdzaak) de vordering van Rosenberg toegewezen. De vrijwaringsprocedure werd bij datzelfde vonnis verwezen naar de rol van 30 mei 1991 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen voort te proce deren. 1.7 Van der Bol is op 16 februari 1991 overleden. Zijn enig erfgename, Simone van der Bol, heeft op 21 oktober 1992 de nalatenschap verworpen. 1.8 Op 26 november 1992 volgde de uitspraak in de schadestaatprocedure. Simone van der Bol werd in de hoeda nigheid van erfgename van Van der Bol<

(4)Zulks terwijl zij de nalatenschap op dat moment al had verworpen.> bij verstek veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 43.431,44 aan Rosenberg, ver meerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 vanaf 25 augus tus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening. 1.9 De vrijwaringsprocedure is op 17 september 1992 geroyeerd (prod. 1 bij de cva). 1.10 Bij brief van 4 december 1992 heeft Rosenberg zich gewend tot Winterthur met het verzoek de schade, zoals in de procedure tussen Rosenberg en Van der Bol bij vonnis d.d. 26 november 1992 vastgesteld, aan hem te vergoeden. 1.11 Winterthur heeft dat bij brief van 8 januari 1993 geweigerd. 1.12 Rosenberg heeft zich op 16 december 1992 gewend tot de Rechtbank te Maastricht met het verzoek een curator te benoemen over de onbeheerde nalatenschap van Van der Bol. Dat verzoek is bij beschikking van 18 februari 1993 toegewezen. 1.13 Rosenberg heeft de curator niet bereid gevonden Winterthur tot uitkering van de schadepenningen te bewegen. Daarop heeft Rosenberg Winterthur in rechte betrokken.

1. Procedureverloop 2.1 Rosenberg heeft Winterthur gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam. Hij vorderde de veroordeling van Winterthur tot betaling aan hem van een bedrag ƒ 43.431,44, vermeerderd met de wettelijke rente over ƒ 28.000 vanaf 25 augustus 1992 tot aan de dag der algehele voldoening. 2.2 Rosenberg heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat Winterthur, door te weigeren tot uitkering van de schadepenningen over te gaan, tekortschiet in haar contrac tuele verplichtingen jegens Van der Bol, diens erfgename en (de curator in de) onbeheerde nalatenschap van Van der Bol waardoor Winterthur "onzorgvuldig en derhalve onrechtmatig" handelt jegens Rosenberg en gehouden is de schade die Rosenberg daardoor lijdt, te vergoeden. 2.3 Winterthur heeft zich tegen de vordering van Rosenberg ver weerd. Winterthur kwalificeerde de vordering van Van der Bol als een "afgeleide vordering" (cva onder 2) en stelde zich op het standpunt dat de vordering van Rosenberg niet toewijsbaar is omdat: - de vordering van Rosenberg is afgeleid van de vordering van Van der Bol op Winterthur en die vordering inmiddels is verjaard, althans, - geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Wintert hur. De schade zou krachtens Paragraaf 3 van de verzekerings voorwaarden niet gedekt zijn nu Van der Bol zich bij zijn bezoek aan de woning van Rosenberg zou hebben beziggehouden met het uitoefenen van een (neven-)bedrijf of (neven-)beroep, te weten de verkoop van vis. 2.4 Voor het geval de vordering van Rosenberg aldus zou moeten worden begrepen dat Rosenberg zich beroept op een "eigen recht" van Rosenberg jegens Winterthur heeft Winterthur verwezen naar HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 G en HR 3 april 1992, NJ 1992,
2. Winterthur stelde (cva onder 5 e.v.): - Rosenberg heeft geen eigen recht op uitkering van de verzekeringspenningen. Winterthur heeft niet het vertrouwen gewekt tot rechtstreekse betaling aan Rosenberg te zullen overgaan. - Subsidiair stelde zij dat de vordering van Rosenberg is verjaard. - Meer subsidiair voerde zij aan dat de vordering van Rosenberg niet toewijsbaar is omdat Winterthur slechts bevrijdend kan betalen aan (de rechtsopvolgers) van Van der Bol. Tot slot heeft Winterthur "uiterst subsidiair" de omvang van de door Rosenberg gevorderde schade betwist. 2.5 De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 november 1996 de vordering van Rosenberg afgewezen. 2.6 De vordering van Rosenberg steunt, aldus de Rechtbank, primair op de contractuele relatie tussen Van der Bol en Winterthur. Om die reden heeft de Rechtbank onderzocht of Van der Bol zelf aanspraak had kunnen maken op een verzekeringsuit kering. De Rechtbank kwam tot het oordeel dat dat niet het geval is. Zij oordeelde (rov. 8): "(...) dat het verkopen van vis door Van der Bol geschiedde in de uitoefening van een (neven-)bedrijf of (neven-)beroep, en dat hij de woning van Rosenberg betrad in verband met de uitoefening van dit (neven-)bedrijf of (neven-)beroep (...)" zodat (rov. 9): "(...) Winterthur op grond van paragraaf 3 van polisvoorwaarden niet gehouden was tot het doen van een verzekeringsuitkering aan Van der Bol of zijn rechtver krijgenden. Dit brengt op zijn beurt weer mee dat Winterthur door uitkering aan Van der Bol te weigeren niet is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplich tingen jegens Van der Bol. Het niet uitkeren van de verzekeringspenningen kan dus evenmin de grond voor een jegens Rosenberg gepleegde onrechtmatige daad vormen (...)." 2.7 Met betrekking tot een eventueel eigen recht van Rosenberg jegens Winterthur (zie hiervoor onder 2.4) overwoog de Rechtbank (rov. 10): "Voor zover in de stellingen van Rosenberg nog een beroep op een eigen recht jegens Winterthur tot uitkering van de schadepenningen moet worden gelezen, moet ook dit beroep worden verworpen. De benadeelde heeft in een geval als het onderhavige alleen dan een eigen recht op schadever goeding jegens de verzekeraar indien dit recht hem met zoveel woorden is toegekend dan wel indien de verzekeraar jegens de benadeelde het vertrouwen heeft gewekt tot rechtstreekse betaling te zullen overgaan. Winterthur heeft in dit verband aangevoerd dat de onderhavige verze kering de benadeelde geen eigen recht toekent en Rosen berg heeft dit niet betwist. Voorts heeft Winterthur aangevoerd dat zij in het onderhavige geval niet jegens Rosenberg het vertrouwen heeft gewekt zich sterk te maken voor betaling aan Rosenberg (...). Rosenberg heeft het verweer van Winterthur op dit punt niet weersproken (...)." 2.8 Rosenberg heeft appèl ingesteld bij het Hof Amsterdam en twee grieven aangevoerd. Winterthur heeft verweer gevoerd. 2.9 Grief I van Rosenberg richtte zich, kort samengevat, tegen het oordeel van de Rechtbank dat Van der Bol handelde in de uitoefening van een (neven-)bedrijf of (neven)beroep (zie rov. 8 van het vonnis van de Rechtbank). 2.10 Grief II keerde zich tegen de overweging van de Rechtbank dat Winterthur "niet jegens Rosenberg het vertrouwen heeft gewekt zich sterk te maken voor betaling aan Rosenberg" (zie rov. 10 van het vonnis). Deze tweede grief is in cassatie niet meer aan de orde. 2.11 Het Hof heeft bij arrest van 26 februari 1998 het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. 2.12 Het Hof heeft primair grief II van Rosenberg behandeld. Deze grief werd ongegrond bevonden (4.2 van het arrest van het Hof). Vervolgens heeft het Hof overwogen (rov. 4.3): "Nu Rosenberg de afwijzing door de rechtbank van zijn aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie uit onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, niet door een grief aan het oordeel van het hof heeft onderworpen, en op grond van het zojuist overwogene is komen vast te staan, dat Winterthur geen toezegging aan Rosenberg heeft gedaan, tot nakoming waarvan zij gehouden zou zijn, moet de slotsom zijn, dat Rosenberg geen recht streekse vordering tegen Winterthur heeft. Zijn vordering dient hem reeds daarom ontzegd te worden. Bij een aparte behandeling van de eerste grief heeft Rosenberg mitsdien geen belang meer. De eerste grief kan immers evenmin als de tweede tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden." 2.13 Rosenberg heeft tegen het arrest van het Hof tijdig beroep in cassatie ingesteld. Winterthur is in cassatie niet verschenen.
3. Bespreking van het middel 3.1 Rosenberg heeft één middel geformuleerd tegen het arrest van het Hof. Het middel ziet op rov. 4.3 van het arrest van het Hof. 3.2 Het middel verwijt het Hof, kort samengevat, dat het ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat Rosenberg geen belang heeft bij een aparte behandeling van grief I op grond van het feit dat Rosenberg "de afwijzing door de rechtbank van zijn aanvankelijke stelling, dat hem een rechtstreekse actie uit onrechtmatige daad tegen Winterthur zou toekomen, niet door een grief aan het oordeel van het Hof heeft onderworpen." 3.3 De door het Hof bedoelde afwijzing van de vordering door de Rechtbank is neergelegd in rov. 9 van haar vonnis. In rov. 9 oordeelt de Rechtbank dat de omstandigheid dat het schadevoorval niet onder dekking valt (welk oordeel in rov. 8 is gemotiveerd) meebrengt dat het niet uitkeren van schadepenningen aan Rosenberg dus niet onrechtmatig kan zijn. 3.4 Het middel voert aan dat Rosenberg wél belang had bij bespreking van de eerste grief waarin het oordeel van de Rechtbank dat het schadevoorval niet onder de dekking viel werd bestreden. Zou die grief gegrond worden bevonden, dan zou dat meebrengen dat het fundament onder de op rov. 8 voortbouwende rov. 9 zou worden weggeslagen. Daarom, aldus het middel, behoefde Rosenberg geen afzonderlijke grief te richten tegen rov.
4. Het middel bestrijdt 's Hofs andersluidende rechtsopvatting. 3.5 De klacht snijdt hout. Zou grief I gegrond zijn (en daarmee komen vast te staan dat het schade-evenement wél onder de dekking viel), dan zou moeten worden onderzocht of Rosenberg een - wat het Hof noemt - "rechtstreekse actie uit onrechtmatige daad" jegens Winterthur heeft. 3.6 Gegrondbevinding van de klacht kan m.i. evenwel niet tot cassatie leiden. 's Hofs arrest is immers, waar het de door het college bereikte uitkomst betreft, juist.<

(5)Veegens/Korthals Altes/Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, 1989, blz. 104: "Theoretisch gegronde cassatie klachten blijven buiten onderzoek, indien herstel van de gemaakte fout voor de eiser geen nuttig effect zou teweegbrengen."> 3.7 Na een eventuele verwijzing zou het nog slechts gaan om de vraag of Winterthur jegens Rosenberg onrechtmatig handelt door niet te betalen. Dat betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatig handelen van Winterthur jegens Rosenberg. Rosenberg heeft in feitelijke aanleg niet wezenlijk meer of anders gedaan dan deze stelling betrekken (zie dagvaarding onder 11; cvr onder 2, 5 in fine en 7; in appèl komt de kwestie niet aan de orde). Met name heeft hij geen feiten of omstandigheden aangevoerd die duidelijk maken waarom Winterthur onrechtmatig zou hebben gehandeld. 3.8 Wanneer de enkele bewering dat niet-betaling door de aansprakelijkheidsverzekeraar aan de benadeelde voldoende zou zijn om aan te nemen dat de verzekeraar onrechtmatig handelt, dan zou in feite een action directe worden erkend. Daarvoor is m.i. een wettelijke basis nodig; deze ontbreekt. De wetgever heeft haar niet in het leven willen roepen.<

(6)PG boek 3 blz. 877.> In het ontwerp van titel 7.17 BW komt evenmin een bepaling voor waarin een rechtstreeks recht jegens de verzekeraar in het leven wordt gecreëerd. 3.9 De rechtspraak van Uw Raad heeft een rechtstreeks vorderingsrecht van de benadeelde jegens de aansprakelijkheidsverzekeraar niet erkend.<

(7)HR 10 mei 1985, NJ 1985, 794 rov 3.5 en de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Franx onder 6, zomede de noot van Van der Grinten; HR 3 april 1992, NJ 1992, 397 rov 3.2; in gelijke zin de aan het arrest voorafgaande conclusie van A-G Asser onder 3.3.> Deze opvatting wordt - onder verwijzing naar de rechtspraak - in de doctrine gevolgd.<

(8)J.H. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering (2e dr) blz. 381/382; L, Mok, Verzekeringsrecht blz. 11 en K.W. Brevet en C.W.M. Lieverse, preadv. Ver. Verzekeringswetenschap 1996 blz. 9.> 3.10 In een concreet geval kan het ontbreken van een action directe stellig onbevredigend zijn. Veronderstellenderwijs aannemend dat de litigieuze schadegebeurtenis onder de dekking viel - hetgeen de Rechtbank niet heeft aangenomen - en dat de vordering niet is verjaard - zoals Winterthur heeft aangevoerd - zou het ook in casu niet bijzonder kunnen bekoren dat Rosenberg met lege handen blijft staan. 3.11 Zelfs indien de wetgever op zijn schreden zou terugkeren en alsnog een rechtstreeks vorderingsrecht in het leven zou roepen, zou dit Rosenberg niet kunnen baten. Het ligt in het geheel niet voor de hand te anticiperen op een regeling die misschien ooit tot stand komt en waarin voor een aantal knelpunten zeer verschillende oplossingen kunnen worden gekozen.<

(9)Een van de knelpunten is dat verzekeraar en verzekerde verschillende belangen kunnen hebben. Zo kan de verzekeraar er om allerlei (juridische en commerciële) redenen belang bij hebben een geschil met de benadeelde te schikken of juist uit te procederen. In dat laatste geval kan de verzekerde de mogelijkheid van een gunstige schikking mislopen; dat kan onder meer van belang zijn wanneer de volle claim groter is dan het door verzekering gedekte bedrag en/of er een serieuze kans bestaat op premieverhoging of ingeval het (soms aanzienlijke) eigen risico in geding is. Het zal niet gemakkelijk zijn aan dit probleem op bevredigende wijze een mouw te passen. Bij een botsing van belangen tussen benadeelde en verzekerde komt m.i. in het algemeen voorrang toe aan die van de verzekerde. Hij heeft immers premie betaald en hij staat in een - mede door redelijkheid en billijkheid bepaalde - contractuele relatie met de verzekeraar. Ik stip nog aan dat het in de praktijk voorkomt dat een verzekerde met zijn WA- verzekeraar een regeling wil treffen ter zake een reeks van mogelijke claims; zulks is in het bijzonder denkbaar bij verandering van verzekeraar. Het zal niet licht vallen voor deze moeilijkheid een geëigende oplossing te bedenken, zeker niet wanneer het gaat om een verzekering op claims made-basis. De hier kort aangeduide problematiek is in rechtsvergelijkend perspectief omstreden. Zie voor Nederland Wansink, a.w. blz. 347 e.v.> Dit klemt eens te meer nu mag worden aangenomen dat zulk een regeling geen terugwerkende kracht zal hebben.<

(10)Een andere benadering zou niet stroken met de hoofdre gel van art. 69 onder d Overgangsrecht NBW. Vgl. HR 3 september 1999, C98/313, RvdW 1999, 117.> Conclusie Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal