ECLI:NL:PHR:2000:AA5648

Rolnr. C98/251HR Zitting d.d. 11 februari 2000 Conclusie mr Spier inzake [oud-werknemer] tegen Midnet Tax B.V. (hierna: Midnet) Edelhoogachtbaar College, 1. Feiten 1.1 In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan. Vanaf 1 december 1971 is [oud-werknemer] in dienst geweest van Gooitax B.V. Aanvankelijk verrichtte [oud-werknemer] werkzaamheden als taxichauffeur; vanaf 1978 was hij werkzaam in de functie van chef taxicentrale. 1.2 Midnet heeft Gooitax begin 1994 overgenomen en vervolgens een reorganisatie doorgevoerd als gevolg waarvan de functie van chef taxicentrale kwam te vervallen. Midnet heeft daarop [oud-werknemer] aangesteld in de functie van bedrijfsleider Taxi te Hilversum. Hij genoot in die functie een salaris van / 5.246,34 bruto per maand te vermeerderen met emolumenten. 1.3 In de loop van 1994 en 1995 bleek Midnet ontevreden over het functioneren van [oud-werknemer]; zij is met hem in overleg getreden omtrent het vervullen van een andere functie. Midnet heeft in dat kader [oud-werknemer] de functie van taxichauffeur aangeboden. Aanvankelijk had [oud-werknemer] wel interesse in het vervullen van deze functie, doch na consultatie van een andere juridisch adviseur is hij hierop teruggekomen (rov. 9 vonnis Rb.). 1.4 Bij verzoekschrift van 15 december 1995 heeft Midnet de RDA toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [oud-werknemer] te beëindigen. De RDA heeft de vergunning op 23 april 1996 verleend, waarna Midnet de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen 19 september 1996. 1.5 Midnet heeft aan [oud-werknemer] een vergoeding voldaan van / 62.956,08 bruto. 2. Het verloop van de procedure 2.1 [Oud-werknemer] heeft Midnet gedagvaard voor de Kantonrechter te Hilversum en gevorderd haar te veroordelen tot voldoening van een schadevergoeding van / 285.000,= bruto en / 11.750,= netto voor kosten juridische bijstand. Hij heeft dit bedrag bij cvr verminderd tot / 222.043,92. 2.2 Aan zijn stelling dat het ontslag kennelijk onredelijk is heeft [oud-werknemer] ten grondslag gelegd dat, in aanmerking geno-men de voor hem getroffen financiële regeling, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Midnet bij de opzegging. [Oud-werknemer] heeft daarbij benadrukt dat hij, gezien zijn 53 jarige leeftijd, het feit dat hij gedurende ruim 24 jaar bij dezelfde werkgever heeft gewerkt en zijn opleidingsniveau, kansloos geacht moet worden een (gelijkwaardige) functie elders te vinden. In die situatie volgt, aldus [oud-werknemer], na een WW uitkering van 4 jaar een terugval naar een bijstandsuitkering gedurende 7 jaar tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. De door Midnet uitbetaalde vergoeding kan deze gevolgen op geen enkele wijze ondervangen. 2.3 Ten aanzien van de hem aangeboden functie van taxichauf-feur heeft [oud-werknemer] zich op het standpunt gesteld dat deze niet als passend kan worden aangemerkt. De functie is van een beduidend lager niveau dan de functie van bedrijfsleider; de functie van taxichauffeur had hij reeds 18 jaar niet meer vervuld. Desondanks was [oud-werknemer] wel bereid overleg te plegen omtrent de invulling van deze functie, doch met name de forse inkomenachteruitgang (gedurende 5 jaar / 600,= per maand en nadien volledig), het werken in de weekenden en 's nachts en beëindiging de telefoonkostenvergoeding en het gebruik van een leaseauto, maakten deze functie onacceptabel (CvE, prod. 4 nr. 16; CvR, nrs. 16 en 17). 2.4 Midnet heeft daartegen aangevoerd dat zij zorgvuldig te werk is gegaan door [oud-werknemer], na het vervallen van diens functie van chef taxicentrale in 1993, de functie van be-drijfsleider taxi Hilversum aan te bieden. Weliswaar had Midnet twijfel omtrent de capaciteiten van [oud-werknemer] voor die functie, doch "dit diende te worden gezien als een, helaas mislukte, eerste poging van Midnet een arbeidsplaats voor [oud-werknemer] te behouden" (CvA, nr. 5). Vervolgens bleek al snel dat [oud-werknemer] deze functie niet aankon, reden waarom Midnet een "begeleidingstraject" voor hem heeft opgesteld. Ondanks diverse gesprekken waarin [oud-werknemer] op zijn tekortkomingen is gewezen, is verbetering in het functioneren uitgebleven. Vervolgens heeft Midnet alles in het werk gesteld om alterna-tieven voor [oud-werknemer] te vinden (CvA, nr 13). 2.5 Dienvolgens heeft Midnet [oud-werknemer] de functie van taxichauffeur aangeboden, welke functie van een lager niveau is doch als passend beschouwd dient te worden. Een functie van het oude niveau van [oud-werknemer] kon Midnet niet aanbieden. Om een terugval in het salaris te voorkomen heeft Midnet een salaris van / 4.630,= bruto per maand aangeboden, terwijl het gebruikelijke maandsalaris / 2.348,= bruto bedraagt. Midnet heeft hiermee een redelijk voorstel gedaan en de gevolgen van niet aanvaarding ervan komen voor rekening van [oud-werknemer]. 2.6 De Kantonrechter heeft voorop gesteld dat het Midnet vrijstaat haar organisatie in te richten zoals zij dat dien-stig acht, maar daarbij dient zij de belangen van de werkne-mers die als gevolg van de reorganisatie in een moeilijke positie komen zoveel mogelijk te ontzien. Vervolgens heeft de Kantonrechter overwogen dat [oud-werknemer] geen verwijt valt te maken van het feit dat hij in zijn nieuwe functie minder goed functioneerde. Voorts heeft de Kantonrechter overwogen: "dat van hem ([oud-werknemer]) plooibaarheid mocht worden ver-wacht met betrekking tot het aanvaarden van een andere functie, maar daar staat tegenover, dat (lees: het weige-ren in te stemmen met) de overgang van de functie naar taxichauffeur, mede gezien zijn leeftijd, de onregelma-tigheid die aan die functie inherent is, het veel lagere salaris en de relatief geringe compensatie die Midnet daarvoor bood, niet onbegrijpelijk is. Tegenover de aldus geschetste ernstige gevolgen van het ontslag van [oud-werknemer], waarvan hem weinig verwijt valt te maken, staat het belang van Midnet bij de beëeindiging van de arbeidsovereenkomst, gelegen in de omstandigheid dat zij geen passende functie meer voor [oud-werknemer] heeft zodat zij hem salaris c.a. moet uitbetalen maar van zijn arbeid geen gebruik kan maken. Dit laatste komt - gezien de bovenaangegeven omstandighe-den - voor haar rekening. Het ontslag is derhalve kennelijk onredelijk en aan [oud-werknemer] komt een vergoeding toe." 2.7 De Kantonrechter heeft de vergoeding vastgesteld op een bedrag van / 215.000,- bruto te verminderen met het reeds aan [oud-werknemer] uitgekeerde bedrag van / 62.956,08 bruto. De gevor-derde kosten van juridische bijstand worden afgewezen. 2.8 Midnet heeft hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Amsterdam. [oud-werknemer] heeft verweer gevoerd. 2.9 Midnet heeft onder meer grieven gericht tegen de overwe-ging van de Kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat in dat kader een vergoeding van / 215.000,= minus / 62.956,08 gerechtvaardigd is. Zij heeft daarbij haar stand-punt in eerste aanleg, dat [oud-werknemer] een passende functie heeft geweigerd ondanks de tegemoetkoming van Midnet terzake het salaris, herhaald. Aldus "is het uiteindelijk aan [oud-werknemer] geheel zelf te wijten dat Midnet een ontslagvergunning heeft aangevraagd" (MvG, blz. 16; zie ook bijv. blz. 7). Voorts heeft Midnet aangevoerd dat in het vonnis van de Kan-tonrechter geen, althans een onjuiste, belangenafweging heeft plaatsgevonden. 2.10 [Oud-werknemer] heeft bij mva opnieuw uiteengezet op grond waarvan het voorstel van Midnet om de functie van taxichauf-feur te vervullen, niet passend was. Hij heeft daartoe aller-eerst verwezen naar het gestelde in eerste aanleg (MvA, blz. 5); voorts heeft [oud-werknemer] er op gewezen dat het de combinatie van nadelige factoren was die hem heeft doen besluiten dit voorstel af te wijzen (MvA, blz. 5 onderaan en blz. 6 vierde zin). 2.11 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter ver-nietigd en de vorderingen van [oud-werknemer] alsnog afgewezen. Zij heeft [oud-werknemer] daarbij veroordeeld tot terugbetaling van de ontvangen vergoeding ingevolge het vonnis van de Kantonrech-ter, te vermeerderen met wettelijke rente. 2.12 Het oordeel van de Rechtbank komt op het volgende neer. Midnet voelde zich terecht verantwoordelijk voor de gevolgen die de opheffing van de door [oud-werknemer] beklede functie voor hem had. De functie die Midnet hem heeft aangeboden was niet de meest ideale omdat Midnet twijfelde aan [oud-werknemer]s ge-schiktheid daarvoor. [Oud-werknemer] bleek inderdaad "niet geheel" aan de daaraan te stellen eisen te voldoen; daarvan valt hem geen verwijt te maken. 2.13 Toen de nieuwe functie niet de panacee bleek voor het ontstane probleem, diende Midnet zich in te spannen om een andere passende functie te zoeken voor [oud-werknemer]; zou dat niet lukken, dan diende zij hem een passende vergoeding te ver-strekken voor de te verwachten ernstige gevolgen van het ontslag. 2.14 Midnet heeft [oud-werknemer] vervolgens de functie van taxichauffeur aangeboden; zijn loon zou tot 1 juni 2000 ong-eveer gelijk blijven aan dat van chef taxicentrale (welk loon aanzienlijk hoger was dan dat van taxichauffeur); daarna zou [oud-werknemer] ofwel gebruik kunnen maken van de "pre-VUT" dan wel tegen het CAO-loon taxichauffeur blijven. Aanvankelijk was [oud-werknemer] in dit voorstel geïnteresseerd; na raadpleging van een andere juridisch adviseur is hij "daarop" teruggekomen. 2.15 [Oud-werknemer] heeft nopens de hem aangeboden functie van taxichauffeur te berde gebracht dat deze, gezien zijn eerdere status, een achteruitgang betekende. De Rechtbank ziet de door Midnet aangeboden "financiële voorwaarden" als de kern van zijn bezwaren. 2.16 Tegen de achtergrond van het onder 2.12 vermelde kon van Midnet niet verwacht kon worden dat zij [oud-werknemer] opnieuw in een leidinggevende functie zou plaatsen, gezien de ervaringen die zij met hem in zo'n functie had opgedaan. 2.17 Vervolgens heeft de Rechtbank omtrent de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is geoordeeld: "Het bovenstaande in aanmerking nemend stond Midnet na de weigering van [oud-werknemer] om op haar aanbod in te gaan niets anders te doen dan de arbeidsovereenkomst met hem te beëindigen. Met haar betaling aan [oud-werknemer] van het bedrag van / 62.956,08 bruto, in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zijnde ongeveer een jaar loon, reke-ning houdend met de lange periode van non activiteit van [oud-werknemer] en de opzegtermijn die in achtgenomen diende te worden, heeft Midnet onder deze omstandigheden voldaan aan hetgeen van haar als goed werkgever mocht worden verwacht en heeft zij voldoende met de belangen van [oud-werknemer] rekening gehouden. Het ontslag is dus niet kenne-lijk onredelijk gegeven (...)" (rov. 9 blz. 9). 2.18 [Oud-werknemer] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Midnet heeft geconcludeerd tot verwerping. [oud-werknemer] heeft nog gere-pliceerd. 3. Bespreking van het middel 3.1 Het middel komt op tegen de rechtsopvatting van de Recht-bank1 omtrent hetgeen onder passend werk dient te worden verstaan. Deze klacht wordt op blz. 6 aldus uitgewerkt:

1. a)[oud-werknemer] stond buiten de overname en de reorganisatie; daarom moest Midnet een passende functie vinden;
2. b)de Rechtbank heeft onvoldoende betekenis toegekend aan de leeftijd van [oud-werknemer] (destijds 54 jaar), zijn kansen op de arbeidsmarkt en de zeer onregelmatige werktijden van taxichauffeur; c. suppletie van het verschil tussen [oud-werknemer]s oude loon en dat van taxichauffeur gedurende een periode van 4 jaar is onvoldoende; d. de veronderstelling dat [oud-werknemer] in aanmerking zou komen voor "een soort VUT-regeling" is nergens op gestoeld; e. onjuist is dat de kern van [oud-werknemer]s bezwaren tegen het aanbod om weer taxichauffeur te worden gelegen was in "de financiële kant". Ook de onregelmatige werktijden en de degra-datie speelden "een belangrijke rol". 3.2 De opzegging van een arbeidsovereenkomst is ingevolge (thans)2 artikel 7:681 lid 2 onder b BW kennelijk onredelijk wanneer de werkgever de onevenredigheid tussen zijn eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen voor de werknemer daarvan uit het oog verloren heeft.3 3.3 Uit het bestreden vonnis kan worden afgeleid dat, naar het oordeel van de Rechtbank, niet alleen de door Midnet voldane vergoeding het kennelijk onredelijk karakter aan het ontslag heeft ontnomen, doch dat hieraan ook heeft bijgedragen de omstandigheid dat [oud-werknemer] de hem aangeboden functie van taxichauffeur heeft geweigerd. Ik leid dat af uit hetgeen de Rechtbank op blz. 9 overweegt. Zij brengt daar tot uitdrukking dat Midnet in de gegeven omstandigheden voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van [oud-werknemer] door betaling van / 62.956,08 bruto. Tot die omstandigheden behoort de - met name op pagina 8 besproken - weigering door [oud-werknemer] de hem aangeboden functie van taxichauffeur te aanvaarden. Een func-tie die de Rechtbank klaarblijkelijk als passend bestempelt, hetgeen uit de laatste alinea van blz. 8 valt af te leiden. De Rechtbank overweegt daar immers dat het aanbod van Midnet "niet onredelijk" was. 3.4 Het cassatiemiddel bestrijdt de onder 3.3 besproken rechtsopvatting dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is met de stelling dat de aan [oud-werknemer] aangeboden functie niet passend was. Blijkbaar stoelt het middel op de gedachte dat indien de functie niet passend zou geweest, de betaalde ver-goeding te laag is om het kennelijk onredelijk ontslag te kunnen compenseren. 3.5 De vraag naar het passend zijn van een aangeboden functie en de daaraan door de Rechtbank verbonden vraag of de vergoe-ding afdoende is, is sterk verweven met de feiten en kan aldus in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.4 Hierbij zij aangestipt dat waar in artikel 7:681 lid 2 sub b BW gesproken wordt van "ander passend werk" het gaat om de mogelijkheid voor de ontslagen werknemer om een nieuwe baan te vinden die passend is. De vraag of het aanbod van Midnet passend was speelde in de overwegingen van de Rechtbank een rol bij beantwoording van de vraag of de hoogte van de aan [oud-werknemer] betaalde vergoeding de kennelijke onredelijkheid van het ontslag kon compenseren en ziet dus op de vraag naar de "voor de werknemer getroffen voorzieningen" als bedoeld in artikel 7:681 lid 2 sub b BW.5 3.6 De hiervoor onder 3.1 sub a genoemde omstandigheid heeft de Rechtbank met zoveel woorden verdisconteerd. De klacht loopt daarop stuk. 3.7 De onder 3.1 sub d weergegeven klacht berust op een ver-keerde lezing van het bestreden vonnis en vindt bovendien geen steun in de stukken. De Rechtbank laat immers in het midden of [oud-werknemer] daadwerkelijk gebruik kan maken van de (pre) VUT. Zij heeft overwogen dat, zo zulks niet het geval is, hij in elk geval tegen het CAO-loon taxichauffeur had kunnen blijven. Reeds hierop loopt de klacht stuk. 3.8 Bovendien ziet [oud-werknemer] eraan voorbij dat hij zelf stuk-ken in geding heeft gebracht waarin sprake is van een "pre VUT-regeling".6 3.9 De onder 3.1 b en e verwoorde klachten komen erop neer dat de Rechtbank te lichtvoetig voorbij is gegaan aan de onregel-matige werktijden van de functie van taxichauffeur en de degradatie die deze voor [oud-werknemer] betekende. 3.10 Juist is dat [oud-werknemer] heeft gewezen op de omstandigheid dat deze functie voor hem niet passend was omdat zij aanzien-lijk lager was dan die van chef taxicentrale. De Rechtbank heeft dit verweer niet over het hoofd gezien. Zij heeft erop gewezen 1) dat [oud-werknemer] ook toen hij chef taxicentrale was tot 1992 nog chauffeurswerkzaamheden verrichtte (blz. 7), terwijl 2) Midnet voor hem geen andere functie beschikbaar had.7 Dat zij de functie - het hierna te bespreken verweer thans buiten beschouwing gelaten - niet onpassend heeft ge-acht, mede gelet op de jarenlange suppletie, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige van zo feitelijke aard dat het zich onttrekt aan toetsing in cassa-tie. In zoverre zijn de klachten ongegrond. 3.11 Niet blijkt dat de Rechtbank de - ook de de Kantonrechter gememoreerde8 - omstandigheid dat de werkzaamheden van taxichauffeur onregelmatig waren (in feite konden ze op ieder uur van de week vallen)9 in haar beschouwingen heeft betrokken. Nu [oud-werknemer] op deze omstandigheid in feitelijke aanleg heeft gewezen10, had zij daarop in moeten gaan. Immers is, zonder toelichting, onbegrijpelijk waarom een dergelijke baan voor een werknemer van 54 jaar, die door een reorganisatie waaraan hij part noch deel heeft zijn baan verliest, passend zou zijn. Dat klemt temeer wanneer wordt bedacht dat voor deze fysiek onmiskenbaar aanzienlijk zwaardere werkzaamheden slechts gedurende een aantal jaren een suppletie is aangeboden. Daar-bij zij nog vermeld dat, naar ik begrijp, Midnet in het bij-zonder heeft aangedrongen op een "volcontinue" baan opdat [oud-werknemer] door allerhande toeslagen in feite de hem aangeboden suppletie zou terugverdienen (zie de brief van Midnet van 28 juni 1995, prod. 1/9 bij cve). De hier besproken klacht snijdt hout. 3.12 A la barbe van het middel vermeld ik nog dat toepassing van de - destijds gangbare - kantonrechtersformule zou hebben geleid tot een wezenlijke hogere vergoeding dan door de Recht-bank is toegekend. Weliswaar heeft die formule betrekking op ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar in toenemende mate wordt er ook belang aan gehecht in het kader van vorderingen gegrond op kennelijk onredelijk ontslag.11 Onverkorte toepas-sing ligt m.i. niet zonder meer voor de hand, alleen al niet omdat kantonrechters veelal op korte termijn ontbinden, ter-wijl bij opzegging met toestemming van de RDA een (soms lange) opzegtermijn in acht moet worden genomen. Na verwijzing zal de verwijzingsrechter deze kwestie mede onder ogen kunnen zien. 3.13 Na vernietiging zal, onder afweging van alle relevante feiten en omstandigheden, moeten worden beoordeeld welke vergoeding in casu aangewezen is. Conclusie Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, Advocaat-Generaal Op enkele plaatsen rept het cassatiemiddel abusievelijk van het Hof. 2 Ten deze is het vóór 1 april 1997 geldende recht van toepassing. Omdat dit niet afwijkt van het huidige (HR 12 februari 1999, NJ 1999, 643 PAS rov. 4.2) ga ik daarop niet nader in. 3 Losbladige Arbeidsovereenkomst (A.M. Luttmer-Kat), artikel 7:681 BW aant. 5; W.C.L. van der Grinten, Arbeidsover-eenkomstenrecht